江苏省南京市中级人民法院
民事判决书
(2001)宁经终字第X号
上诉人(一审原告)石某，男，1953年6月出生，无业，住（略）。委托代理人雷希才，中国人民解放军通信工程学院法律顾问处律师。
委托代理人刘美军，中国人民解放军通信工程学院法律顾问处律师。
被上诉人(一审被告)南京证券有限责任公司南京中山北路证券营业部(以下简称证券营业部)，住所地在本市X路X号。
代表人范某某，证券营业部经理。
委托代理人刘健，金鼎律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)南京证券有限责任公司(以下简称证券公司)，住所地在本市X区鼓楼大钟亭X号。
法定代表人张某，证券公司董事长。
委托代理人刘健，金鼎律师事务所律师。
上诉人石某因股票侵权纠纷一案，不服南京市X区人民法院(2000)鼓经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2001年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2001年11月8日公开开庭审理了本案。上诉人石某的委托代理人雷希才、被上诉人证券营业部及证券公司的委托代理人刘健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明:1993年10月，石某在证券营业部开设帐户进行股票交易。后因石某透支炒股，计欠证券营业部款项（略）.86元。1996年，证券营业部就此诉至一审法院，经一审法院主持调解，双方当事人于同年6月达成如下调解协议:石某欠证券营业部的款项于1997年6月30日前一次性给付，石某以其持有的股票作为还款担保。此时，石某持有的股票为0525宁天龙3300股，0559万象钱潮1000股，（略）兴业房产（略）股。1996年7月，证券营业部将石某持有的（略）股兴业房产卖出，得款（略）.28元，并于当月22日买进深赤湾（略）股，合计买入款为（略）.83元，支付交易费用3435.67元(按买卖款项的8.5‰计算)。1997年7月11日，证券营业部依据前述调解书向一审法院申请执行，一审法院于当年10月14日，将石某持有的股票交证券营业部处理，证券营业部于同年12月25日将石某帐户上的股票全部卖出，得款（略）.58元冲抵石某欠款。在与证券营业部达成调解协议后至一审法院执行期间，因石某不在南京，法院在执行过程中一直未能与石某联系上。2000年8月，石某诉至一审法院，称证券营业部擅自将其持有的兴业房产股票卖出系侵权行为，要求证券营业部返还其兴业房产股票（略）股及其送、赠股（略）股。证券营业部辩称其系接受石某电话委托后进行买卖交易，不构成侵权。即使构成侵权，石某的诉讼请求也超过诉讼时效期间，其不应承担责任。但证券营业部未能提供石某电话委托的录音及石某签收的成交过户交割清单或成交交割凭单。
一审法院认为:关于证券营业部的行为是否构成侵权问题。石某于1993年10月在证券营业部开设股票帐户进行股票交易，与证券营业部之间建立了委托买卖关系，即证券商按委托人的要求在交易市场买卖证券，证券商只有在接受委托时，才可依照近水楼台授权范某对股票进行处分。本案中，根据石某与证券营业部的陈述，石某本人当时不在南京，其要买卖股票需委托证券商办量。证券营业部称系接到石某的电话委托才进行股票买卖。根据《上海证券交易所交易市场业务规则》(以下简称《交易规则》)的规定，委托人在办理电话委托时，由证券商根据电话录音代为填写委托书，委托人应于成交后办理交割时补行签章；证券商在向委托人办理时，须将成交过户交割清单(或成交交割凭单)交委托人签收。本案中，证券营业部一直未提供石某电话委托的录音及石某签收的成交过户交割清单，从而无法证实其委托的合法性，即接受委托的事实。证券营业部买卖石某股票的行为违反了《交易规则》的规定，存在过错，侵犯了石某的财产收益权。同时，由于石某与证券营业部已就股票透支欠款纠纷达成调解协议，在调解书确定的履行期限届满前，证券营业部也无权擅自处分。因此，证券营业部应当承担其侵权行为给石某造成损失的责任。
关于石某诉讼请求是否超过时效问题。证券营业部称，石某的诉讼时效应从三个期间加以推定并开始计算:1996年7月19日兴业房产股票卖出日即侵权日；1997年6月30日调解书确定的履行期限；1997年10月14日法院执行确认该股票为证券营业部所有的日期，故石某的诉讼请求已超过诉讼时效。石某提出，调解书签收后即离开南京，未顾及执行一事，且也从未接到证券营业部或法院的执行通知，至1999年6月回南京准备出售股票时才知道自己的权益受到侵害，其诉讼请求并未超过法律规定的两年诉讼时效期间。一审法院认为，证券营业部认为石某知道或应当知道其权利被侵害的时间为'三个期间'的理由不能成立:1996年7月19日时签收调解书仅一个月，石某虽将其持有的股票作为还款担保，但由于调解书确定的履行期限尚未届满，石某完全可根据股市行情决定操作，而不必然在该日就知道证券营业部的行为；1997年6月30日虽然调解书确定的履行期限届满及法院依法执行石某持有股票，但因石某本人一直不在南京，也不必然确定石某知道或应当知道证券营业部的侵权行为，故对证券营业部所作辩解不予采纳。石某要求证券营业部承担侵权责任的诉讼请求未超过诉讼时效期间。
关于石某损失的计算问题。对此焦点双方各有见解:石某认为，证券营业部应当承担返还其原持有的股票及孳息物(送、赠兴业房产（略）股，计算至2000年7月6日)并赔偿损失的责任；证券营业部认为，即使其行为构成侵权，也只应计算至法院执行期间股票的差额。一审法院认为，石某要求证券营业部承担侵权责任，返还其原持有的股票及孳息物并赔偿损失，是其依法享有的权利。但本案中，石某已与证券营业部就其股票透支欠款纠纷达成调解协议，并明确了还款期限，在其不履行调解书确定的还寺，中即可申请法院强制执行。证券工农业部也正是行使了该权利，向法院提出强制执行申请并由法院于1997年10月14日对石某所有股票执行，故对石某的该项请求不予支持。但对其要求证券营业部赔偿损失的请求予以支持。调解书签订时石某原持有兴业房产股票（略）股，该股票1996年末的分红方案是10送3赠3，登记日为1997年5月23日，除权日为1997年5月26日，以石某原持有的股票计算，可得送、赠股（略）股，至1997年6月30日止，石某应有兴业房产股票为－（略）股。1997年10月14日法院依法对石某所持有的股票进行执行，当天兴业房产的均价为8.23元，卖出款应为（略）.32元，与证券营业部1996年7月19日的卖出款（略）.28元相差（略）.04元，另由于证券营业部擅自在卖出石某持有的兴业房产股票后又为其购入深赤湾X股，造成多支出交易费用3435.67元；同时，深赤湾股票1996年分红方案是10派1.69元(含税，一般应扣税20％)，登记日为1997年7月3日，除权日为1997年7月10日，应分得红利4961.84元，扣除该款后即为证券营业部给石某造成的损失（略）.87元，证券营业部应当予以赔偿。由于证券营业部系证券公司下设的非独立法人企业，证券公司应当对其不能偿还的部分承担清偿责任。
综上，证券营业部的行为构成侵权，石某主张某利未超过法定的诉讼时效期间，证券营业部应承担责任，但对石某的损失应计算至法院执行之日。判决:证券营业部赔偿石某损失（略）.87元，证券公司对以上款项在证券营业部不能偿还的范某内承担清偿责任。
上诉人石某向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。其主要上诉理由是:一审判决将侵权期限计算至申请执行之日而不是侵权终止之日，未能保护被侵权人的全部损失；一审判决适用了计算差价、折价赔偿的民事责任承担方式，而不是返还股票，不能保护上诉人相应期间的财产处分权，也缺乏事实依据。
被上诉人证券营业部及证券公司答辩称，我方系根据上诉人的电话委托才进行股票交易，故不构成侵权；即使构成侵权，上诉人主张某利亦超过诉讼时效期间；上诉人关于侵权损失的主张某能成立，请求二审法院依法改判驳回上诉人的诉讼请求。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为:对于上诉人石某因证券营业部的侵权行为所造成的损失应如何认定被上诉人应以何种方式承担民事责任，是赔偿差价款损失还是返还股票
二审期间，各方当事人对一审判决认定的下列事实均无异议:
1、1996年6月19日，证券营业部与石某就石某欠证券营业部透支款纠纷一案在一审法院的主持下达成如下调解协议:石某欠证券营业部的款项于1997年6月30日前一次性给付，石某以其所有的股票作为还款担保。此时，石某帐户上持有的股票为0525宁天龙3300股，0559万象钱潮1000股，（略）兴业房产（略）股。
2、1996年7月，证券营业部将石某持有的（略）股兴业房产卖出，得款（略）.28元，并于当月22日买进深赤湾（略）股，计款（略）.83元，支付交易费用3435.67元。
3、1997年7月11日，证券营业部依据调解书向一审法院申请执行。一审法院于当年10月14日，将石某持有的股票交证券营业部处理，证券营业部于同年12月25日将石某的全部股票卖出(其中，深赤湾（略）股，得款（略）.25元，宁天龙3630股，得款（略）.61元，万象钱潮1161股，得款（略）.72元)，合计得款（略）.58元，抵石某欠款。此时，石某不在南京。
4、兴业房产股1996年分红方案为10送3股转赠3股，登记日为1997年5月23日，除权日为97年5月26日。（略）股可得送、赠股（略）股。1997年不分配不转增。1997年10月14日兴业房产的均价为8.23元，按此价，（略）股应得价款为（略）.32元。
5、深赤湾股1996年分红方案是10派1.69元，登记日为97年7月3日，除权日为7月10日。（略）股分得红利计4961.84元。
对以上事实，本院予以确认。
二审审理期间，各方均无新的证据提供。石某当庭明确表示对证券营业部买卖深赤湾股票给其造成的损失在本案中不予主张。证券营业部对一审法院以1997年10月14日为基准日计算兴业房产股价值亦无异议。
本院认为:第一，关于证券营业部的行为是否构成侵权及石某作为原审原告主张某利是否超过法定诉讼时效期间问题。石某作为投资者，证券营业部作为证券商，在证券营业部接受石某开设帐户入市交易后，双方当事人之间即形成了证券委托交易代理关系，石某为委托人，证券营业部为受托人。在股票交易的过程中，证券营业部应自始至终以石某的名义，按石某具体有制约的指令进行股票的买卖操作。而证券营业部于1996年7月19日卖出石某帐户上持有的兴业房产股票时，并无石某的书面委托单。证券营业部称石某系电话委托，对此石某予以否认，而证券营业部又未能举证出电话录音及按《上海证券交易所交易市场业务规则》应予办理的补行签章的成交过户交割清单或凭单，故证券营业部称其系按石某电话委托指令进行股票买卖的理由缺乏证据，不能成立，其交易行为缺乏委托依据，即为越权行为。证券营业部作为以营利为目的的证券经营机构，负有严格按照法律、法规及交易规则开展业务的义务，其未依交易规则行事，擅自处分石某帐户上的股票，显然存在过错。根据1997年兴业房产股的分红方案，该股票其后的价值超出了证券营业部所售价，因此，证券营业部卖出石某股票的行为，客观上亦造成了石某的损失，构成侵权，应承担相应的民事责任。诉讼时效期间从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算，因证券营业部越权卖出兴业房产股票时石某并不在南京，证券营业部也未通知石某，石某对此并不知情；法院执行时，对于具体执行情况，石某同样不知情，按双方当事人达成的调解协议，就以帐户上股票抵款的执行问题，石某应当知道的也是执行其调解时帐户上所有的股票，不能推定其应知兴业房产股票被卖的事实。故石某提起诉讼主张某利并未超过诉讼时效期间。
第二，关于对证券营业部侵权所造成损失的认定及其民事责任承担方式问题。石某的损失应当是证券营业部的侵权行为对其所造成的实际损害后果。在分析证券营业部的侵权行为给石某所造成的损失时，应当恢复事实的本来面目，也即如果无证券营业部的侵权行为，对于权利人而言的状况。由于石某未自觉履行调解协议所确定的义务，根据双方达成的调解协议，则至1997年10月法院强制执行时，石某帐户上所有股票必然成为执行标的物交证券营业部处分，此时他应有的股票为:兴业房产（略）股，价值（略）.32元；宁天龙3630股，价值（略）.61元；万象钱潮1161股，价值（略）.72元，合计（略）.65元。因上述股票的价值尚不足石某欠款数额，因此必然会被证券营业部全部售出用以抵款。客观上，证券营业部也于同年12月将石某帐户上所有股票全部卖出。虽证券营业部于1996年7月卖出股票之时，既缺乏委托依据又无其他合法依据对石某的股票予以处分，但至1997年10月14日，证券营业部向法院申请执行而法院又将石某的股票交由证券营业部处理时，证券营业部处分石某的股票即具有合法的依据。此时石某帐户上应有的兴业房产股票价值为（略）.32元，而实际由于证券营业部的侵权行为，该股于1996年7月被卖出时得款为（略）.28元，这二者之间的差价（略）.04元即为石某的实际损失。证券营业部侵权的损害后果仅及于此。根据公平原则，当事人既不能根据他人过错使自己受到损害，也不能根据他人过错取得利益，虽然证券营业部存在过错，但并不能因此而扩大其应承担的责任范某。因兴业房产股必然会被执行，从执行时起，石某对兴业房产股的所有权即不复存在，主权利不存在，作为从权利的孳息亦不复存在。石某不再享有该股在其后数年中的分红及孳息，故其提出损害后果应计算至2000年，证券营业部应返还至2000年的全部送赠股的上诉理由缺乏依据，不能成立。侵权行为人承担民事责任的意义在于弥补受害人的损失，回复到损害行为发生之前的状态。由于证券营业部所造成石某的实际损失为折抵欠款数额的减少，故原审法院判决证券营业部以赔偿损失的方式承担民事责任并无不当。上诉人石某要求证券营业部承担返还兴业房产股的民事责任的上诉请求缺乏依据，亦不能成立。原审法院认定事实清楚，但在计算损失时，将上诉人在本案中未主张某深赤湾股票所得红利及支出手续费均计入在内，致损失数额计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第三项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第七项之规定，判决如下:
一、维持南京市X区人民法院(2000)鼓经初字第X号民事判决第二项；
二、变更南京市X区人民法院(2000)鼓经初字第X号民事判决第一项为:证券营业部于本判决书发生法律效力之日起10日内赔偿石某损失（略）.04元。
本案一审案件受理费（略）元，由石某负担8000元，证券营业部负担4775元；二审案件受理费（略）元，由石某负担（略）元，证券营业部负担775元。
本判决为终审判决。
审判长沈涌
代理审判员舒晓艺
代理审判员张某
二00一年十一月八日
书记员赵鸣
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