上诉人（原审第三人）樊某某，男，X年X月X日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）延安市人力资源和社会保障局。
法定代表人阎某某。
委托代理人张某某。
委托代理人钟某某。
被上诉人（原审原告）延安天泰建筑工程有限公司。
法定代表人姬某某。
委托代理人贾耀顶，陕西旷达（略）事务所（略）。
上诉人樊某某诉延安市人力资源和社会保障局劳动工伤认定纠纷一案，延安市宝塔区人民法院已于2010年7月20日作出（2010）宝行初字第X号行政判决，判决撤销了延安市人力资源和社会保障局2009年10月19日作出的延市劳社伤险认决字（2009）X号工伤认定决定书。宣判后，樊某某以原审判决认定事实错误，导致判决错误等为理由，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年9月27日开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院判决查明的事实：2009年3月份，原告下属第一施工队在延长县严家湾库房工地施工。3月28日，第三人樊某某前来揽工。双方没有书面签订合同及任何协议，只说好每天多少工钱，工程完毕后一次性支付。原告下属第一施工队临时雇佣了第三人做普通小工，在工地上挖土、打扫卫生，工作内容并不固定。2009年3月30日，原告下属第一施工队临时小工带班人王某带领第三人樊某某及冯慧慧、付某等人到工地库房拆卸烂木料上的方木。下午四时许，第三人樊某某在撬钉子时不慎被蹦起的铁钉刺伤左眼，随即被送往延安大学附属医院接受治疗。经诊断为：左角膜穿通伤、左外伤性白内障、左玻璃体积血、左继发性青光眼、左眼眶内侧壁骨折等多处受伤。2009年8月19日，樊某某向被告提出工伤认定申请，被告于当天受理樊某某的工伤认定申请。2009年10月19日，被告作出延市劳社伤险认决字（2009）X号工伤认定决定书，认定樊某某为工伤。原告不服该工伤认定，向延安市人民政府提出行政复议，延安市人民政府于2010年1月25日作出延政复决字[2009]X号行政复议决定书，维持了被告作出的延市劳社伤险认决字（2009）X号工伤认定决定书这一具体行政行为。
以上事实有延安大学附属医院的诊断证明、原告第一施工队职工花名册、考勤表、第三人樊某某工伤认定申请表、延市劳工[2009]第X号工伤认定申请受理通知书、延市劳社伤险认决字（2009）X号工伤认定决定书、延政复决字[2009]X号行政复议决定书、与付某、冯慧慧、王文卫、姚宏飞的谈话笔录等在卷可查，足以认定。
原审法院认为，认定工伤的前提条件是当事人之间存在劳动关系。本案中，第三人樊某某系原告下属第一施工队雇佣的临时小工，他与原告之间形成的是雇佣关系，而非劳动关系。故被告延安市劳动和社会保障局作出延市劳社伤险认决字（2009）X号工伤认定决定书，认为原告与第三人之间系劳动关系，进而认定第三人樊某某为工伤，属认定事实不清。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项的规定，判决撤销被告延安市劳动和社会保障局2009年10月19日作出的延市劳社伤险认决字（2009）X号工伤认定决定书。
宣判后，上诉人樊某某不服一审判决上诉称：双方虽未签订书面合同但形成事实劳动合同关系，上诉人在为被上诉人劳动过程中受伤，应认定为工伤。原审被告于2009年10月19日作出延市劳社伤险认决字（2009）X号工伤认定决定书，认定上诉人为工伤的认定是正确的，原审判决错误。故请求中级人民法院依法撤销该判决并驳回被上诉人的诉讼请求，依法维护上诉人的合法权益。
被上诉人延安天泰建筑工程有限公司答辩称：一、双方虽有用工关系，但却是临时性、阶段性的；二、双方之间没有形成劳动关系，形成的是雇佣关系；三、原审被告延安市人力资源和社会保障局的行政行为是错误的，应当予以撤销；四、答辩人愿意在法律框架内解决双方之间的纠纷。故请求维持原判。
原审被告延安市人力资源和社会保障局称：我局作出延安市劳社伤险认决字（2009）X号工伤认定决定书，认定樊某某为工伤事实清楚，法律依据充分，程序合法，请贵院予以维持我局作出的工伤认定决定书。
经审理查明，原审判决所查事实属实，本院予以确认。
另查明，在二审诉讼期间，被上诉人延安市劳动和社会保障局更名为延安市人力资源和社会保障局。
本院认为：原审原告延安天泰建筑有限公司作为用人单位，虽然具有营业执照并依法履行了登记、备案手续，但上诉人樊某某在施工中尽管要服从用人单位的管理、监督和支配，但用人单位的各项概率制度并不是全部对樊某有约束力，樊某用人单位并不具有行政隶属关系，双方之间所形成的是一种雇佣关系，而非劳动关系，原审原告在建设施工管理中，将全部施工人员的花名册X勤表制作成二类，即“职工花名册”和“临时小工”，樊某某的身份就是按“临时小工”对待。该证据能够充分说明了二者的关系，其次，双方虽然存在用工关系，但却是临时的，双方均不具有长期、持续、稳定在用人单位工作的主观意图，据此，一审法院判决认定事实清楚，程序合法，判决撤销工伤认定并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费50元由上诉人樊某某承担。
本判决为终审判决。
审判长马东风
审判员冯小炯
审判员李长东
二○一○年十二月三日
书记员高静
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