原告鹤壁市东方环保设备生产有限公司，住所地鹤壁市X路X街X号。
法定代表人杨某某,该公司董事长。
委托代理人王明亮，鹤壁市东方环保设备生产有限公司法律顾问，代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求、进行和解、上诉。
被告河北省曲阳县博达雕刻石材有限公司，住所地河北省保定市曲阳县X村。
法定代表人田某某，该公司经理。
原告鹤壁市东方环保设备生产有限公司诉被告曲阳县博达雕刻石材有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本案于2008年10月10日立案受理后，依法由审判员陈东风使用简易程序于2009年4月1日公开开庭进行了审理。原告代理人王明亮到庭参加了诉讼，被告河北省曲阳县博达雕刻石材有限公司经理田某某经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：我公司于2008年7月29日与被告签定麻石塔砌筑施工承包合同一份，合同约定：被告提供的材料及施工质量要求，应符合甲方提供的图纸要求；原告预付被告x元定金，被告即将全部材料运至施工现场，安装开工后，再付其x元；并约定违约金x元等内容。合同生效后，被告拒不履行合同义务，致使原告无法与第三方履行合同义务。为保护原告的合法权利，请求人民法院依法判令：1、解除原、被告签定的麻石塔砌筑施工承包合同；2、判令被告支付违约金x元；3、返还原告预付款x元，并承担本案诉讼费用。庭审中，原告撤回要求被告支付x元违约金的诉讼请求。
被告辩称：1、我方依约履行合同，并无违约行为。理由是我方在收到定金后，及时将两车货物送到山西高平施工现场，自已垫钱4000余元购买了水泥、沙子等建筑材料，开始施工，只是由于被答辩人的违约行为，才致使合同中止履行。2、被答辩人实际违反了合同约定，理由是①被答辩人提供的图纸与施工现场不符。②在答辩人依合同将货物送到、开始石料安装后，被答辩人未依约给付5万元。③未遵守合同中约定“给予水电住宿方便”的条款。答辩人一方工人开始动工时，发现施工现场上方有高压线，致使答辩人一方无法打脚手架，影响正常施工。3、本次纠纷是答辩人违约行为造成，损失应有答辩人自己承担，给我方造成x元损失也应有答辩人承担，我方接受x元定金，由于被答辩人的违约行为，依法不予返还。
原告为支持其主张，向本院提交了以下证据：
证据一、2008年7月29日与河北省曲阳县博达雕刻石材有限公司签定的麻石塔砌筑施工承包合同一份。合同约定：原告为甲方被告为乙方，合同内容：①承包工程内容：施工用的石料及安装麻石所需要的安装材料由乙方负责，金属附件由甲方负责。麻石塔外径x，高20mm；塔内导向柱直径x高x；塔内旋流片96片；以及塔下部的旋风进口和溢流池。对架设旋流片的麻石96块开槽；导向柱三块直径x的盖板。以及全部水泥沙子砌筑材料。按照甲方提供到的图纸全部施工砌筑完成。②质量要求：达到使用方满意，坚固耐磨防腐，不漏水。石料花色基本一致。符合图纸要求。③施工交货地点及验收地点，山西省长治市煤化公司施工场地。运输费，装卸费已包在总价内。④交货期限：定金到乙方帐户90天内交付验收。⑤承包总价及与用户签定的付款方式；总承包价壹拾玖万元（x）。付款方式：按甲方与用户签定的付款方式执行，预付定金两万伍仟元。货物到，石料安装开工付伍万元，安装施工中付两万伍仟元。安装完毕付到总承包价的80%。试运行不漏水付10%，余10%一年内用户付款后结清⑥其它约定：施工中的起重设备、脚手架、辅助材料已全部包括在总价内：施工中乙方出现工伤事故自行负责，与甲方无关。⑦解决合同纠纷方式；双方协商或甲方所在地。⑧乙方应该以甲方名义在现场施工并严格照甲方与乙方签定的技术协议遵守。包括施工期限和施工质量。施工期限：80天。⑨甲方提供住宿、水、电方便。该证据载明：原、被告在2008年7月29日签定了麻石塔砌筑施工承包合同是双方自愿达成的，是双方真实意思表示。
证据二、2008年8月22日原告电汇被告两万伍仟元定金，该证据载明：原告按合同约定给付了定金。
证据三、施工图纸一套8张，该证据载明：对施工及合同材料的具体要求。
证据四、2008年10月2日原告发给被告的传真通知及2008年10月8日的紧急通知，该证据载明：在合同履行中原告多次告知被告按合同履行。
证据五、2008年10月12日被告发给原告的传真该证据载明：被告已不在履行合同。
证据六、施工现场照片4张，该证据载明：施工现场没有高压线，被告的材料不符合合同要求。
证据七、2008年7月25日原告与山西晋丰煤化工有限责任公司签定的余热锅炉配套麻石除尘器订货合同，该证据载明：由于被告未履行合同致使原告与第三方签定的合同无法履行，并由此造成损失。
证据八、证人程顺、张保福、卜永安出庭证言：以证明被告石料不符合图纸要求，施工现场没有高压线。
本院认为上述证据来源合法，真实客观，能证明原告所主张的事实，故确认为有效证据。
被告在提出管辖异议时提交范江恩、田某民、田某林、侯金茹四人的书证，四人未出庭作证，同时还提交了2008年10月22日声明原件和材料尺寸复印件及图纸复印件。
原告质证意见：①四证人应出庭作证，由于四证人未出庭作证不符合法律规定故不能作为定案依据；②对2008年10月22日的声明本身没有异议，但该证据证明的是被告违约而不是证明的其他内容；③对2008年10月22日材料尺寸复印件及图纸复印件的质证意见是应当提供原件。
本院认为范江恩、田某民、田某林、侯金茹四人虽有书证但没有出庭也没有接受当事人质询，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，不能作为定案依据，本院不予确认。对第②份证据本院认为该证据达不到证据的证明目的，为无效证据，本院不予确认。对第③份证据本院认为应当提供原件，该证据为复印件也没有与原件进行核对，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条的规定，不能作为定案依据，本院不予确认。
依据有效证据，本院确认以下案件事实：2008年7月29日，原告鹤壁市东方环保设备生产有限公司与河北省曲阳县博达雕刻石材有限公司签定了的麻石塔砌筑施工承包合同一份。详细约定了原、被告的权利义务以及违约责任等。
合同签定后，原告按合同约定在2008年8月22日电汇给被告x元现金，但被告未完全按合同约定履行其施工义务，所备石料尺寸不符合合同要求，导致原告与第三方山西晋丰煤化工有限责任公司签定的合同无法履行。
本院认为：原告鹤壁市东方环保设备生产有限公司与河北省曲阳县博达雕刻石材有限公司签定了麻石塔砌筑施工承包合同是双方真实意思表示，为有效合同。原、被告双方均应按合同确定的义务履行，原告鹤壁市东方环保设备生产有限公司按合同约定履行了给付定金义务，被告在收到定金后严格按照合同确定的时间，确定的石材尺寸履行施工义务，但被告没有完全按合同履行，导致原告与第三方签定的合同无法履行，本案原、被告所签定的合同已无履行的必要，故原告要求解除合同的诉讼请求应予支持，因合同解除后违约的一方应当支付对方违约金和定金，但本案原告只要求被告返还定金x元，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、解除原告鹤壁市东方环保设备生产有限公司与河北省曲阳县博达雕刻石材有限公司,在2008年7月29日签定的麻石塔砌筑施工承包合同。
二、由被告河北省曲阳县博达雕刻石材有限公司返还原告鹤壁市东方环保设备生产有限公司x元定金，该款限被告于本判决生效后五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费425元，减半收取212.5元，财产保全费250元，合计462.5元，由被告河北省曲阳县博达雕刻石材有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鹤壁市中级人民法院。
审判员陈东风
二○○九年五月二十日
书记员赵亚楠
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