原公诉机关陕西省白某县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，男，X年X月X日出生，汉族，大学文化程度，原籍（略），家住（略），无业。2009年2月17日因涉嫌合同诈骗罪被白某县公安局刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于某水县看守所。
辩某人邱某某，湖南湘商（略）事务所（略）。
白某县人民法院审理白某县人民检察院指控上诉人马某犯合同诈骗罪一案，于2010年5月24日作出（2010）白某刑初字第X号刑事判决。被告人马某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2008年6月23日，被告人马某曾以宁县建设集团有限责任某司西安公司名义与陕西海星房地产开发有限责任某司签定工程协议。2008年8月11日，上述双方签定施工协议，2008年8月28日，马某（马某魁）以渭南市新兴建筑工程有限责任某司之名与渭南市海星房地产开发有限责任某司签定了建设工程施工合同。2008年9月6日，被告人马某伙同其弟马某魁（在逃）持自己伪造的宁夏建设集团西安公司公章及法人委托书，经薛某某介绍，与受渭南海星房地产开发有限责任某司委托负责开发白某县怡鑫苑小区的开发商王某乙签定了承建该项目的建设工程施工合同。合同签定后，马某通过高某贷借得40万元，向开发商交付某40万元保证金。之后，马某等人又以宁夏建设集团有限责任某司西安公司之名将工程分包给李某丙、张某某等人并收取李某丙保证金10万元，张某某保证金1万元，在此之前，马某等人未经渭南新兴建筑工程有限公司授权，以该公司名义将地基土方开挖工程分包给白某某，同时与王某戊、于某某、任某甲等人联系，由他们向工地供应建筑材料。在工程进行过程中，开发商先后支付某某等人工程款70万元。2008年11月，开发商为了加快工程进度，打算向马某等人再预付100万元。由于某工程无利可图，害怕债主逼债，被告人马某遂于某细魁商议，得款后逃匿。2008年11月18日，马某等人在渭南取得开发商王某乙支付某100万元预付某工程款后，由马某魁电话通知在白某工地的徐某斌等人，之后徐某斌等人悄然离开工地，马某等人携款逃匿，获得的赃款除了给薛某某10万元、其母10万元外，其余款归还了其他外债。截止案发时，被告人马某支付某某某工队17万元工程款之外，其余所欠工程款、材料款、保证金、工资等均未支付。同时查明，在案发后，被告人马某及亲属退赃款46.2万元。
上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据证实：
1、被害人王某乙陈述证明，11月17日他一次给马某预付某100万元（其中70万元现金，30万元转账），马某拿到钱后就失踪了，电话关机，马某魁、徐某斌、司机手机关机了，无法联系。同时证明，马某和薛某某以宁夏建设集团有限责任某司西安公司的名义承包他们海兴开发商的，当时招标由于某续问题，马某也曾挂靠新兴建筑公司进行招标，到最后签合同时还是用宁夏建设集团有限责任某司西安公司的名义，其实与渭南新兴建筑公司没有啥关系。
2、被害人张某某陈述证明，2008年6月经人介绍，于某年7月份进入怡鑫苑小区开始水电暖工程施工，同年9月10日与项目经理江某某、财务主管马某魁签定了水电暖工程合同，并交了1万元工程质量保证金，马某魁向他开了一张盖有宁夏建设集团西安分公司印章的收据，2008年11月18日，该项目部除江某某项目经理外其余行管人员均不知去向，他多次打电话也联系不上，材料员徐某斌、小马某法联系。
3、被害人李某丙陈述证明，2008年9月11日他和马某魁签定合同后，他交付某甲方（马某魁）10万元的保证金，马某魁给他开了收据，票据上印（盖）有宁夏建设集团有限责任某司西安公司的印章，2008年11月15日他带人进入工地干活，到11月27日把条基打完，按合同约定甲方应付某13万元人工费，他找项目部经理老姜（江）说事，最终的结果是马某魁和公司的行管人员都联系不上，也找不见人了，他的钱也未要下。同时证明马某是宁夏建设公司西安公司的总管。
4、被害人白某某陈述证明，2008年8月份，他在县财政局修住宅楼工程中承包的是前期工程土方挖掘、运输、回填，合同是与该项目部建筑方江某某签定，建筑方公司名称为宁夏建设集团责任某限公司西安公司，按合同约定建筑方经理马某魁分两次给他付某7万元工程款，到了最后，按合同约定建筑方在工±0时，把所欠的工程款一次性全部付某，谁知建筑方的管理人员在11月份就全部跑了，就未给付某剩的工程款，当时他听说建筑方跑了后，他不干了，开发商王某为了让工程继续下去，付某他10万元的工程款，但剩下的钱还是没有办法。
5、被害人李某丁陈述证明，四次共付某马某170万元，第四次是他和项目部经理王某乙一块付某，现金付某70万元，给了马某，转了30万元。马某是承包方的法人代表，司机小高，马某的妹夫徐某斌主管材料，马某魁负责财务，项目经理江某某是薛某某安排的人。承包方没有付某材料和工人工资，他给承包方提供白某和石子，共垫付20万元左右材料费，承包方1分钱都没有给。马某跑后，王某乙把马某所欠他的钱x.50元给他付某。
6、被害人王某戊陈述证明，他在白某怡鑫苑小区工程上是承包土方回填和打零工的，他是2008年7月份承包的，马某等人跑之前他和马某项目部经理江某某说的事，他承包土方回填后马某等人跑之前他和马某项目部经理江某某说的事，他承包土方回填后马某欠他x.5元，马某跑后，王某就把马某所欠他的钱全部付某。
7、被害人任某甲陈述证明，她给白某怡鑫苑小区工程主要供砂子，另外还供砂浆王某防冻剂等辅材料。当时说好付某钱，结果到今年（2009）年头马某魁等人跑了后就一分钱没给她，走时还拿了5000余元的票据，不算带走的5000余元的票据，马某魁还欠她x元。马某魁等人跑后，她拿票据去找王某乙，王某认可此事并将所欠她的钱让卢某某经理给她付某。
8、被害人任某己陈述证明，他是2008年给怡鑫苑小区工程工地供沙子，是给马某手里的项目经理江某某说的事，马某供欠他5061元，马某跑后，王某乙付某钱，收了票据。
9、被害人付某某陈述证明，他给财政局住宅楼工地供过电料，是2008年10月份左右，当时给他打了入库单，当时他听说徐某斌等人骗了甲方的工程款跑了，没给他一分钱，后他拿入库单找甲方经理卢某某，给他付某4045元，入库单就给了卢某某。
10、被害人高某某陈述证明，他给白某怡鑫苑小区工程工地供过电料，前边的付某，后来马某等人跑后欠他9897元材料款，徐某斌给他写了入库单两份，马某跑后，王某乙给他付某材料款，并收了入库单。
11、被害人屈某某陈述证明，他给白某怡鑫苑小区工程供应电料，主要是PVC管子材料，是和徐某斌谈的事，未签合同。在马某走之前，止2008年11月17日，他一共供给7920元的材料，马某跑后，王某乙将马某欠的钱给他付某。
12、被害人于某某陈述证明，他给怡鑫苑小区这个工程供的主要是砖，他和马某的材料员徐某斌说的事，当时说是到正负零时给他付某，未到正负零时马某等人都跑了，在马某手里欠x多元，当时的入库单都是徐某斌和一个姓马某收的砖，马某跑后，王某乙将马某欠他的钱全部付某，把票交给了王某乙。
13、被害人梁某某陈述证明，他给财政局家属楼工地供过材料，总共供了1348元的料，建筑商在跑之前未付某分钱，最后是卢某理给付某钱。
14、证人江某某证言证明，他代表薛某某在工队时，薛某担保作用，薛某他把工程质量监好，工程是由渭南海兴房地产公司开发的，王某乙任某目部经理，由他们宁夏建设集团有限责任某司西安公司承包建设，总经理是马某，他任某项目部经理。马某等人在这个月（2008年11月17日）得到甲方给的100万元后，全部不见了，联系不上。18日白某进行安全大检查，他给马某打电话说让给些钱招呼检查人员吃饭，马某魁给他账上转了1万元，下午坐车到西安后，没有联系上马某和马某魁。
15、证人徐某证言证明，11月17日那天下午5点，马某给他打电话，说他已从甲方领到了预付某程款100万元，让他等候到西安和他一起去给别人还钱，马某之前通过他担保从别人处借了14万元。结果他在家等也一直未见马某的人。到了晚上7、8点钟，袁蒲铭、薛某某、王某乙等人就到了他家，说马某拿上100万元工程款跑了，连马某魁、妹夫徐某斌、司机高某平等管理人员也都跑了。据他了解，马某和宁夏建设集团西安公司没有联系，后来西安公司法人代表戴某某准备聘用马某为经理，好像也未弄成。马某这个事出了后，戴某才知道马某最后签合同是用的他宁夏建设集团西安公司的名义，这些情况戴某不知道，马某在白某承包王某乙那个工程后，在开发前半个月左右，马某说白某那个工程要40万元的保证金，其没有钱，让他帮忙借些钱，他就从一个朋友处借了40万元高某贷。钱当时好像是直接打到马某魁的卡上。他和赵某亮为担保人，期限为2个月。马某在白某干的这个工程的工队是他一个朋友柏某某的，欠了柏某某劳务费8万元左右。
16、证人薛某某证言证明，这份发包人陕西海兴房地产开发有限公司，承包人为宁夏建设集团有限责任某司西安公司，发包人为王某乙的合同，有他和马某的签字，他是以担保人的身份签的。11月16日晚22时，他们在高某区见面，他问马某王某给你付某了没有，马某付某一部分，后马某给他还了2万元欠账，第二天早上马某给他打电话说其下午去深圳融资准备搞其他项目，并说其司机小高某渭南等工程款，直到下午18时，发包方王某乙给他打电话说马某联系不上是怎么回事，他还有点不相信，后他就给马某打电话，也联系不上，大约21时左右，发包方王某乙来西安，他们给工地打电话，才知道马某的其他管理人员也不知去向。当时马某给他提供有宁夏建筑集团有限责任某司西安公司的证照，并说他是公司的法人，当时他还带有公司的印章，他就相信了，知道马某携款逃跑后，他就到马某给别人提供的资料那里找宁夏建筑集团西安公司的营业执照、税务登记证，发现公司的法人不是马某。11月24日接到马某所打的10万元。因为合同中的甲乙双方经他介绍说的合同，他是以中间人的身份签的字，为双方的担保人，工程是马某自己干，和他没有关系。马某把王某乙的钱拿走后，他到原考察的宁夏银川的一个工地上去找，才知道那个工程是戴某某搞的，和马某就没有关系，才知道马某把他骗了。
17、证人戴某某证言证明，他是宁夏建设集团有限责任某司西安公司的负责人。2008年他们就没有对资质进行年检，马某去年（2008）曾经准备挂靠他们西安公司去陕西白某县承包一个工程，结果由于某们公司的资质过期，在白某那个工程招投标没有通过，从那以后，他们西安公司再就没有去搞白某那个工程，经过辨认，合同上“宁夏建设集团有限责任某司西安公司”的公章不是他们公司盖的，因为他们公司的公章是由专人管的，每一次用章子必须经过他同意后方可使用，因为在这个工程招标时，由于某们公司资质过期，没有被认可，所以他们公司就没有再搞这个项目，合同签定他们公司有专用章，章子的内容为“宁夏建设集团有限责任某司西安分公司合同专用章”，所以合同上所盖的他们公司的行政管理章不是他们公司的章子盖的，是马某自己刻的。辨认马某的法人委托书后，这份委托书不是他们公司出的委托书，而且他们公司的负责人是他，不是谢世仁，况且他都没见过谢世仁，这份委托书是假的，辨认与张某某所签的水、电、暖施工合同后，他证明，他不知道这件事，这些都是假的，和前边的那些合同一样，上边的盖章都不是我们公司的章子。去年11月24日他接过薛某某一次电话，说马某拿上白某工程款100万元跑了，他当时就给薛某某说快向警方报案。他认识薛某某，薛某西安一个公司的副总，马某准备挂靠他们公司去白某承包工程时，就是薛某某介绍的。他当时接手西安公司时，是他朋友徐某根和刘旭一快去总公司领的西安公司的手续及相关印章，后就交给他。
18、证人柏某某证言证明，他是07年认识的马某，马某拿到白某王某乙的100万元工程款后，就在渭南给他打电话说把钱拿到了，让他在西安等着，到时给他还钱，结果到了当天下午4点钟左右，他给马某打电话，马某关机了，后来他给马某魁打了电话，马某魁说欠他的钱没有，让他看的办，之后马某魁也把机关了。
19、证人惠某某证言证明，他是2007年认识的马某，马某2008年承包白某工程从他处借了23万元左右，在马某等人拿上100万元跑的那几天的一天早上，当时马某急的有啥事，跟前有马某、马某司机小高、他及他的一个伙计，马某他还了10万元，还了10万元后，他就一直联系马某和其弟马某魁催要他的其它钱，结果过了两三天后，马某兄弟两个都把手机关了，再也联系不上，最后他才知道马某把100万元工程款拿上跑了。
20、证人赵某某证言证明，他是通过湖南一个叫徐某的认识马某，马某在白某承建了一个工程时，马某甲方要让交保证金，没有钱，同过徐某让他帮忙给马某借些钱，最后经马某意他从韩城一个朋友处借了40万元，利息8分，期限为2个月，2008年10月份左后，马某他还了46.4万元，由于某给他还钱迟了，马某和马某魁给他打了9万元欠条，10月1日还了2万元。11月18日马某他打电话说把工程款拿到手了，让他等半个小时，就给他剩下的钱，结果等了半个小时也没见马某给他打电话，他就给马某电话，马某其弟全部关机，当天晚上他才知道，马某和马某魁拿上白某那个工程甲方王某的100万元工程款跑了。
21、证人卢某某证言证明，他在白某怡鑫苑小区工程是项目经理，在马某等人施工期间，他是甲方（渭南海兴房地产开发公司）技术主管，马某等人跑后，甲方开始接手这个工程，他就担任某个工程的项目经理。（马某等人跑前工程进度）X号楼地下室砌体，正负零现浇板完。X号楼灰土完，X号楼条基完，地下砌体。欠白某某土方回填、人工等费用x元；王某戊室内外回填、人工费、机械费x.8元；李某丁白某、石子材料费x；李某丙押金x元，工程款x元（混凝土基地下室机械、人工费）；任某甲沙子材料费x元；于某某砖费x元；任某仓沙子费5061元；付某某供电料4045元；梁某某供电料1348元；高某某供电料9897元；屈某某供电料7920元；张某某电管预埋人工费6875元；押金x元；罕井一个姓郭的白某、石子x元；房租费x元（翟智慧6000元、白某平4000元，郭阳才8000元）；管理人员工资x元（2008年10月份和11月上半月工资）；合计x.3元。除了蒲城罕井姓郭的没有票据外，其他的都有票据。都是马某等人打下的票据，他们总共给马某付某170万元工程款，这些钱是马某支付某料费、人工工资等费用。知道马某跑了以后，工地上供应材料的供应商，工队问他要钱的时候，他才知道马某没有给他们钱，马某只付某白某某挖土方费17万元，其余的都没有付。
22、被告人马某供述，他们是用宁夏建设集团有限责任某司西安公司名义和王某乙签的合同，给王某乙交保证金的钱是借别人的，承包工程时他没有钱，还欠20多万元外债。承包这个工程西安公司不清楚，由于某安公司资质过期。他和王某乙签定合同，收款等事项所用的“宁夏建设有限责任某司西安公司”的章子他们自己盖的，为了承包这个项目，他在西安花了50元让别人给他私刻了一个假西安公司的公章。他把100万元钱在渭南（王某乙付70万元现金，30万元转账）拿上跑了后，没有和王某乙等人联系过，到西安后把手机关了，号换了。收了建筑队李某丙10万元保证金，收了安装水、电、暖工程张某某1万元保证金未退。
23、马某的身份证复印件证明，马某出生于X年X月X日。
24、海兴公司营业执照、资质证书、机构代友码证明该企业是合法企业。
25、王某乙法人委托书证明该人是海兴公司白某项目部的全权代表。
26、马某的法人委托书证明马某伪造身份。
27、马某收款条证明，马某2008年9月28日收到王某乙40万元的人民币，宁夏建设集团西安公司收条证明2008年9月19日收到海兴公司怡鑫苑住宅楼工程预付某10万元，经手人是马某魁。马某收款条证明马某2008年10月10日收到王某乙白某怡鑫苑小区工程款100万元。
28、建设工程施工合同证明，马某是代表宁夏建设集团有限责任某司西安公司与陕西海兴房地产开发有限责任某司签定施工合同（该合同所盖的宁夏建设集团西安公司公章与宁夏建设集团出具证明的公章不符）。
29、宁夏建设集团关于某安分公司的印章及资质情况说明文件。
（1）宁夏建设集团有限公司情况说明；
（2）西安分公司营业执照、营业执照副本、负责人谢世仁身份证复印件（显示负责人为谢世仁）；
（3）西安分公司税务登记证；
（4）西安分公司组织机构代码证；
（5）省外建筑企业进陕施工登记证书均证明马某在与王某乙所签的建设工程施工合同上所盖的宁夏建设集团有限责任某司西安公司公章与该公司提供的印模不一样。
（6）宁夏日报公告证明，宁夏建设集团有限公司于2007年10月18日已公告注销宁夏建设集团西安分公司，自后公司印鉴及营业执照予以作废。
（7）2005年3月1日湘江某公司徐某根领走西安分公司行政章、财务章的领条上的印模与马某与王某乙所签合同的印模比对不一样，证明马某在合同上盖的印章是其私刻的。
30、工程任某完成情况说明及过程施工记录证明，马某的“施工情况”。
31、张某某报案材料，水、电、暖施工合同、保证金收据证明其与宁夏建设集团西安公司签的合同，1万元保证金是马某魁收的欠工程款的情况。
32、李某丙报案材料、建筑工程承包合同、保证金收据证明，李某丙是与宁夏建设集团西安公司签定的合同，保证金10万元是马某魁收的及欠工程款的情况。
33、白某某报案材料、土方承包合同、工程量结算单证明，其曾与2008年8月23日与渭南市新兴建筑工程有限公司（马某曾用过的名称）签定的合同及工程结算情况（x元）及欠款情况。
34、李某丁材料入库单、结算单、任某仓入库单及结算单、付某某入库单、高某某入库单、屈某某入库单、于某某入库单、结算单、梁某某入库单证明，马某德人徐某斌收料及欠款情况。
35、王某乙的收条证明，2009年6月12日收到马某及家属退回赃款共计46.2万元。辩某人出示的马某曾与王某乙建设工程施工合同、工程协议、施工协议均证明，马某曾以渭南新兴公司名义宁夏建设集团西安公司名义（也就是资质）与王某乙签合同的。
以上证据能够相互关联，相互印证，且有马某魁的供述在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，被告人马某在没有建设工程资质且没有履行合同能力的情况下，伪造宁夏建设集团有限责任某司西安公司的印章，及谢世仁德委托书与渭南市海兴房地产开发有限责任某司签定合同，在履行合同过程中，被告人马某认为该工程无利可图，即产生非法占有对方当事人工程预付某之目的。在骗得工程预付某100万元后逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，应予支持。但鉴于某告人及其家属能积极退赃，补偿了被害人的部分经济损失，酌情可从轻处罚。被告人及其辩某人提出本案属建设工程上的经济纠纷案件的辩某意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（三）、（四）项之规定，判决：被告人马某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币x元。
马某上诉认为，其不构成合同诈骗罪，应属建设工程经济纠纷。且公安机关对其有刑讯逼供行为。
辩某人辩某某，马某的行为不构成合同诈骗罪，应属建设工程经济纠纷。
经审理查明，原审法院认定上诉人马某的犯罪事实及证据已经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人马某伪造宁夏建设集团有限责任某司西安公司的印章，与他人签定合同，在骗的工程预付某100万元后携款逃匿，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处。被告人马某及其辩某人上诉称马某不构成合同诈骗罪的上诉理由及公安人员对其刑讯逼供之上诉理由，经查不能成立，不予采纳。被告人的辩某人在本案审理期间邮寄了部分材料，经查，与被告人马某携款逃跑之行为无因果关系，且证据来源不清，故不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长智敏
审判员王某缠
审判员张东亮
二0一0年八月九日
书记员雷莉娜
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