上诉人（原审原告）周某甲，女，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人周某乙，女，X年X月X日出生，汉族。
上诉人（原审被告）夏X，男，X年X月X日出生，汉族。
上诉人周某甲因与上诉人夏X离婚一案，均不服平桥区人民法院（2008）平民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周某甲及其委托代理人周某乙，上诉人夏X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原、被告双方经人介绍相识，于2001年10月18日在婚姻管理机关登记结婚，X年X月X日生一女取名夏琦悦。2007年10月4日，原告发现被告与一女子2007年9月20日在信阳市鸡公山的合影照一张，后双方大闹一场，经亲戚、朋友调解和好，原告原谅了被告。经原告了解，被告有关系较好的女孩，被告也予以认可。今年2月份，原告发现一封书写给被告的情书，情书中叙述被告和其到北京、武汉、郑州旅游过。2008年6月19日，被告同学孩过生日，原告一家三口参加了聚会，饭后，被告告诉原告晚上要和朋友去唱歌，结果一夜未归。2007年被告借原告母亲5万元用于炒股，炒股票利润资产总值达x.43元，本院在银行冻结被告存款x.28元，原、被告双方在信阳市希望花园有住房一套，现按揭月供514.79元，已交6万元，原、被告有南京菲亚特轿车一辆，被告调动工作是否在原告手中拿五万元，原告未举证证实，且被告不予认可。被告认可从原告母亲手中借x元，被告称平桥法院有其住房一套，但没有提供房屋所有权证书，只提出两份自己与别人签订租赁协议的复印件。现婚生女在被告处生活。
原审认为，夫妻应当互相忠实、互相尊重，但被告在外与其她女人一起旅游拍照并有情书来往，严重伤害了原告的感情，经调解虽然和好过，但终因夫妻感情基础不牢，导致原、被告的夫妻感情已达到破裂的程度，原告诉请与被告离婚，理由正当，应予支持。婚生女抚养问题，因婚生女在被告处生活，有利小孩成长，原告同意每月付给婚生女抚养费400元，不违背法律规定。原、被告的共同财产：炒股资产合计x.43元，存款x.28元，按揭住房已交x元一套，轿车值x元，在分割财产时，原告可以适当多分，在本案中为了保护妇女的合法权益，原告要求被告给予精神损害赔偿以5000元为宜，被告在原告母亲手中借x元应返还。被告认为与原告是自由恋爱，有感情基础，有和好可能之辩解，因被告的行为严重伤害了原告的感情，被告又不能提供出二人有和好可能的证据，故对被告该辩称不予采信。被告辩称：炒股是别人的钱，但没有向法庭提供证据，本院不予采信。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十六条之规定，判决：一、准许原告周某甲与被告夏X离婚；二、婚生女夏琦悦由被告夏X抚养，原告周某甲每月支付400元抚养费，直至婚生女满18周某止；三、原告周某甲应分得共同财产希望花园住房一套；南京菲亚特轿车一辆归被告夏X所有。股票及存款合计x.71元，被告夏X于判决书生效后三日内支付给原告周某甲人民币x.36元；四、原告周某甲与被告夏X各支付给原告周某甲母亲x元，以偿还其借款x元；五、被告夏X于判决书生效后支付给原告周某甲精神抚慰金5000元；六、原告周某甲的其它诉讼请求不予支持。
周某甲不服判决，上诉并答辩称：1、原审精神抚慰金判赔过低；另共同财产中还有炒股的10万元本金没有分割；家庭共同财产分割没有充分体现照顾女方利益；2、平桥区人民法院房屋一套产权属上诉人周某甲父亲周某先所有，不属夫妻共同财产；3、上诉人周某甲自愿抚养夏琦悦，但要求上诉人夏X每月支付500元抚养费。请求二审改判。
夏X不服判决，上诉并答辩称：1、上诉人夏X不存在过错行为，判决上诉人夏X支付过错损害赔偿金没有法律依据；2、原审判决书中的多处认定不是事实，也没有相关证据能够印证；3、一审法院将2007年2月28日上诉人夏X名下的股票价值数额做为本案的夫妻共同财产，并认定此财产至今在上诉人控制下是极其荒谬的；4、一审法院判决周某甲可以多分夫妻共同财产没有法律依据，侵犯了上诉人及婚生女的合法权益；5、一审法院判令上诉人偿还周某甲母亲的债务超出了原审原告的诉讼请求，剥夺了原审被告的诉讼权利；6、应以不动产善意取得制度认定位于平桥区法院家属院内住房为双方上诉人的夫妻共同财产并予以分割。7、子女夏琦悦可由上诉人周某甲抚养，每月由上诉人夏X支付400元抚养费；请求二审改判。
二审经审理查明：关于上诉人周某甲与上诉人夏X在夫妻关系存续期间的共同财产及部分财产双方协商的价值为：
希望花园住房一套，总价值x元（房屋价值x元+房屋装修价值x元=x元），该房按揭贷款未还余额x.56元。
南京菲亚特轿车一辆,价值x元。
信阳市希望花园小区住房内设施：海信电视机1台、海尔洗衣机1台、海尔冰箱1台、海尔热水器1台、海尔壁挂空调2台、格力柜式空调1台、五丰家俱一套（床、衣柜、餐桌）、大班沙发一套、新悦大床一张。
夏X股市资金x元，存款x.28元，月工资1700元。
周某甲股市资金x.66元。
其他事实与一审查明事实相同。
本院认为，上诉人周某甲与上诉人夏X对原审判决第（一）项准予双方离婚均未提出上诉，且经调解无和好可能，应认定双方感情确已破裂，准予离婚。上诉人周某甲自愿抚养婚生女夏琦悦，上诉人夏X也同意子女由周某甲抚养，且夏琦悦年幼，由周某甲抚养有利于子女的健康成长，故夏琦悦由周某甲抚养较为适当。周某甲要求夏X每月支付子女抚养费500元，因未超出夏X月工资数额的30%，应予准许。双方婚姻关系存续期间的共同财产应依法予以分割。《婚姻法》第四十六条第（二）项规定，有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，上诉人周某甲据此要求上诉人夏X给予其精神抚慰金，并提供上诉人夏X与其她女子的合影一张及一份书信作为证据。但依据最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》第二条的规定，“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。上诉人周某甲所提供证据不足以证实上诉人夏X具有与婚外异性持续、稳定地共同居住这一法定过错行为，所以原审仅以上诉人夏X与婚外异性有来往的事实，而判令上诉人夏X向上诉人周某甲支付损害赔偿款（精神抚慰金）5000元欠当。但因上诉人夏X对导致离婚有一定责任，且为保护妇女儿童的权益，上诉人周某甲在分割夫妻共同财产时可适当多分。上诉人夏X认可曾向周某甲母亲借款x元，二审虽辩称已经归还，但未提供证据予以证实，周某甲母亲也证实该款未还，所以该x元应认定为周某甲与夏X的共同债务。上诉人夏X诉称其股市资金全部用于偿还他人借款和消费，但因该款数额较大，且距离双方离婚诉讼时间不长，上诉人夏X又没有提供充分证据证实该款的去向，所以其诉称理由不能成立。关于平桥区人民法院房屋，其所有权人为周某甲的父亲周某先，双方虽婚后在此屋居住过，且以后又将该房屋对外出租，但无证据证实该房屋权属已变更为周某甲与夏X，所以上诉人夏X要求分割该房产价值的请求缺乏依据，本院不予支持。关于上诉人夏X诉称银行存款x.28元和2007年5月10日购置车辆支出的x元均是股市资金，不应重复计算和分割，但无证据证实且上诉人周某甲也不予认可，本院不予支持。关于上诉人周某甲上诉称另有x元炒股本金应予分割，以及上诉人夏X所称周某甲有炒股资金也应予以分割的请求，因均未在一审提出该诉讼请求，二审不予审理，当事人可依法另行诉讼。故原审部分事实未予查明，部分法律适用错误，处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持平桥区人民法院（2008）平民初字第X号民事判决第（一）项、第（六）项；
二、撤销平桥区人民法院（2008）平民初字第X号民事判决第（二）、（三）、（四）、（五）项；
三、婚生女夏琦悦由周某甲抚养，夏X每月支付500元抚养费，直至夏琦悦满18周某止；
四、信阳市希望花园房屋一套归周某甲所有，该房屋按揭贷款未还余额x.56元由周某甲承担，周某甲应给付夏X房屋补偿款x.38元[（房屋价值x元+房屋装修价值x元-该房按揭贷款未还余额x.56元）×40%=x.38元]；南京菲亚特轿车一辆（价值x元）归夏X所有，夏X应给付周某甲x元补偿款；夏X所持有的股票资金x元应给付周某甲x元；夏X名下银行存款x.28元应给付周某甲6097.37元（x.28元×60%=6097.37元）;
以上周某甲与夏X互为给付折抵后，夏X应于本判决生效之日起三日内给付周某甲x.99元；
五、信阳市希望花园小区住房内设施：海信电视机1台、海尔洗衣机1台、海尔冰箱1台、海尔热水器1台、海尔壁挂空调2台、五丰家俱一套（床、衣柜、餐桌）、大班沙发一套、新悦大床一张归周某甲所有；格力柜式空调1台归夏X所有；
六、借周某甲母亲x元，由周某甲与夏X各偿还x元。
二审案件受理费400元，由上诉人夏X负担。
本判决为终审判决。
审判长付晓虎
审判员王西福
代理审判员吴斌
二OO九年二月四日
书记员王文慧
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