公诉机关沅陵县人民检察院。
被告人肖XX，男，X年X月X日出生，身份证号码x，汉族，江西省吉安市人，大专文化，原系沅陵众兴矿业有限公司任业务员，户籍所在地江西省吉安市吉州区X路X号，暂住地湖南省花垣县供电公司一楼。因涉嫌犯职务侵占罪，2008年9月1日被沅陵县公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押沅陵县看守所。
辩护人沈某某，湖南四维律师事务所律师。
沅陵县人民检察院以沅检刑诉（2008）X号起诉书指控被告人肖XX犯职务侵占罪，于2008年12月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员李某华担任审判长，审判员侯长福、周健参加的合议庭，于2009年1月15日公开开庭进行了审理。书记员伍文毅担任记录。沅陵县人民检察院指派检察员全占军出庭支持公诉，被告人肖XX及其辩护人沈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沅陵县人民检察院指控：被告人肖XX以非法占有为目的，利用其业务员的身份和利用公司给予的提货权之便，以沅陵众兴矿业有限公司名义从湖南三立集团股份有限公司分别于2007年11月16日采购锌浮渣原料28.67吨,含税价值x.74元;于2007年12月19日采购锌浮渣原料28.54吨,含税价值x.72元。并将以上两批所有权属沅陵众兴矿业有限公司的锌浮渣原料没有入库公司而是私自销售给在花垣县做生意的江西省新干县的蒋国安，得赃款51余万元，所得赃款用于自己偿还赌债及供赌博挥霍，给沅陵众兴矿业有限公司共造成经济损失x.46元。案发后，肖XX退回赃款x元（其中赃物折抵8149元），并主动向公安机关投案自首。
针对上述事实，公诉机关当庭宣读和出示的证据有：1、《营业执照》（副本）、户籍证明材料、肖XX的身份证明、辨认笔录、湖南省三立集团有限责任公司的锌浮渣出库过磅单及发货单、沅陵众兴矿业有限公司开具的增值税发票、沅陵众兴矿业有限公司锌浮渣入库台帐及入库单、湖南省三立集团有限责任公司销售锌浮渣的增值税发票等书证；证人边某某、李某某、张某某、柳某某、石某甲、石某乙、颜某丙、黄某某等的证言；被告人肖XX的供述；沅陵县价格认证中心的估价报告。公诉机关以被告人肖XX的行为已构成职务侵占罪，职务侵占数额巨大，被告人肖XX有自首情节而提起公诉，请求依法判处。
被告人肖XX对公诉机关指控其职务侵占犯罪的事实无异议，没有提出辩护意见。
辩护人沈某某提出，被告人肖XX有自首情节，且能退还部分赃款，被害单位对被告人的行为表示谅解，愿意放弃剩余赃款，要求对被告人减轻处罚，并当庭提交了沅陵众兴矿业有限公司情况说明及法定代表人身份证明。
经审理查明，沅陵众兴矿业有限公司系私营有限责任公司，被告人肖XX系该公司职工。2006年12月，被告人肖XX受公司委派到该公司驻花垣办事处工作。在此工作期间，被告人肖XX利用其担任业务员的身份和利用公司给予的提货权之便，分别于2007年11月16日、2007年12月19日以沅陵众兴矿业有限公司名义从湖南三立集团股份有限公司采购锌浮渣原料28.67吨、28.54吨,含税价值分别为x.74元、x.72元。但被告人肖XX将以上两批锌浮渣提取后没有入库公司，而是私自销售给在花垣县做生意的江西省新干县的蒋国安，并将所得赃款51余万元用于自己偿还所欠他人债务及供个人挥霍，给沅陵众兴矿业有限公司共造成经济损失x.46元。案发后，被告人肖XX主动向其所在单位投案，并退回赃款x元（其中赃物折抵8149元）。本案在审理过程中，被害单位沅陵众兴矿业有限公司对被告人肖XX的行为表示谅解，并自愿放弃对被告人肖XX尚未退回的赃款追偿权。
以上事实，有下列证据证明：
1、被告人肖XX的供述，证明他系沅陵众兴矿业有限公司驻花垣办事处工作的业务员，负责从湖南三立集团股份有限公司为公司采购原材料锌浮渣，并将公司的产品销售给湖南三立集团股份有限公司。2007年10月份，他因赌博输了钱，为了还赌博帐，2007年11月16日、12月19日，他将为本公司从湖南三立集团股份有限公司采购的两车锌浮渣私自卖给了蒋国安，得了51万多元，给公司造成了x.46元的损失。案发后他主动到公司退赃x元，另他被扣押了4386元现金及价值8149元的金首饰都已由公司领走，他共计退赃x元；
2、证人边某某的证言，证明他是沅陵众兴矿业有限公司经营副经理。被告人肖XX于2006年2月在其公司上班，后肖XX被公司派到湖南省花垣县工作，并与湖南三立集团股份有限公司有业务往来。2008年8月25日他们两个公司进行结算时，发现了2007年11月16日、12月19日公司从湖南三立集团股份有限公司购进了28.67吨、28.54吨锌浮渣，没有入他们公司仓库，后来他们于2008年8月27日联系到肖XX，肖XX承认了2007年11月16日、12月19日二次分别从三立集团有限公司购进锌浮渣，并将锌浮渣私自卖掉了的事实；
3、证人李某某的证言，证明他是沅陵众兴矿业有限公司的会计，肖XX是公司的业务员，代表公司常驻花垣县，负责花垣一片锌浮渣原材料采购及公司锌粉的销售。2008年8月25日，他公司与湖南三立集团股份有限公司财务对帐，发现双方帐目不符有偏差，通过对账他们发现，肖XX以公司的名义从湖南三立集团股份有限公司分别于2007年11月16日、2007年12月19日提取锌浮渣28.67吨、28.54吨，这两批货没有入公司仓库，这两批货三立集团已开具增值税发票，而该发票没有进他公司财务报帐，后来公司找到肖XX，肖XX说将这两批货私自卖掉了，没有交公司仓库，所得的钱供肖XX自己赌博了的事实。另证明肖XX私自卖掉的这两批锌浮渣价值x.46元，因与湖南三立集团股份有限公司业务有购有销，已抵账结算的事实；
4、证人张某某的证言，证明她是沅陵众兴矿业有限公司的仓库保管员，肖XX是公司供销科的业务员。肖XX分别于2007年11月16日、12月19日从三立集团提取28.6吨、28.54吨锌浮渣没有入众兴矿业公司仓库的事实；
5、证人柳某某的证言，证明她是沅陵众兴矿业有限公司的出纳，肖XX是公司供销科的业务员。2008年8月25日，公司与湖南三立集团股份有限公司财务对帐，发现双方帐目有偏差，通过对账发现，肖XX以公司的名义从湖南三立集团股份有限公司分别于2007年11月16日、2007年12月19日提取锌浮渣28.67吨、28.54吨，总含税价值x.46元，这两批锌浮渣都没有入她们公司仓库，同时她们公司的财务账，也没有这两批货物的发票体现的事实；
6、证人石某甲的证言，证明她在湖南三立集团股份有限公司过磅房工作，2007年12月19日，她在湖南三立集团股份有限公司过磅房过磅了28.54吨货物锌浮渣的事实；
7、证人石某丁证言，证明她是湖南三立集团股份有限公司经营副总经理，肖XX是沅陵县众兴矿业公司的业务员，代表其公司与三立公司发生业务。2007年11月16日，肖XX来三立公司要求发货时，她没有在公司，就委托刘国文开了发货通知单；2007年12月19日，肖XX来三立公司购买锌浮渣，是她开的发货通知单的事实；
8、证人颜某戊证言，证明他是湖南三立集团股份有限公司经营部销售经理，沅陵众兴矿业有限公司的业务员肖XX常年住在花垣县，并代表该公司与他们公司联系业务，要购买锌浮渣时，肖XX就到他们公司经销部进行口头申请，然后他们公司就开出发货通知单到物资总库，由保管员黄某某带着肖XX把货发出并过磅，最后由肖XX将发货通知单给黄某某，黄某某又将发货通知单交他们的财物部门；
9、证人黄某某的证言，证明他在湖南三立集团股份有限公司物质总库工作，他们公司内部过磅单NO.x、NO.x是肖XX代表沅陵众兴矿业有限公司到他们公司购买锌浮渣时开出的；
10、被告人肖XX的居民身份证的复印件一份，证明了肖XX的身份情况，肖XX具有完全刑事责任能力；
11、企业法人营业执照及报案材料各一份，证明沅陵众兴矿业有限公司是一家私营有限责任公司，法定代表人余善明，成立于2006年2月23日，注册资本伍佰万元人民币，经营范围为锌粉、粗锌、氧化锌、锌浮渣冶炼、销售；
12、沅陵众兴矿业有限公司提供说明一份、2007年元月-12月的工资表一套、工伤保险单一份，证明肖XX是沅陵众兴矿业有限公司的正式员工；
13、公安机关的辨认笔录2份，证明证人石某乙、黄某某分别从12张被辨认的不同男性正面照片中辨认出X号照片上的人就是沅陵众兴矿业有限公司的业务员肖XX；
14、沅陵县公安局物品扣押、返还清单，证明2008年9月1日，沅陵县公安局民警从肖XX手上扣押现金4386元、黄某戒指1个、黄某项链1根（共计34.68克）；同年10月28日，沅陵县公安局将上述扣押的现金及黄某戒指和项链返还给了被害单位沅陵众兴矿业有限公司的事实；
15、沅陵县工商银行转帐凭证、沅陵县建设银行取款凭证、存款凭证三张，证明肖XX以转帐的方式退赔沅陵众兴矿业有限公司赃款x元、以取现方式退赔赃款x元然后由该公司出纳柳某某存入该行；
16、沅陵众兴矿业有限公司财务室证明、沅陵众兴矿业有限公司的原材料入库台帐、锌浮渣入库单、湖南三立集团公司销售锌浮渣增值税发票、沅陵众兴矿业有限公司往来对账单、湖南省三立集团给沅陵县众兴矿业公司的过磅单57份、发货单51份、增值税专用发票29份，证明2007年11月16日、2007年12月19日二车锌浮渣分别为28.67吨、28.54吨，价税合计x.46元，通过结账抵扣，已实际支付货款给湖南三立集团股份有限公司，该两批货肖XX没有入库公司，私自销售给他人，给该公司造成了x.46元的损失；
17、沅陵县价格认证中心沅价鉴字[2008]第X号文件鉴定结论，证明公安机关扣押肖XX的黄某首饰34.68克，经鉴定价值为8149元；
18、沅陵众兴矿业有限公司情况说明及法定代表人余善明的身份证明，证实了被害单位沅陵众兴矿业有限公司自愿放弃追偿被告人肖XX未退还赃款的事实。
上述证据经当庭核实质证，被告人肖XX均无异议，以上证据来源合法，内容客观真实，均为有效证据，本院均予以采信。
本院认为，被告人肖XX以非法占有为目的，利用担任私营公司业务员的职务之便，侵吞本公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人肖XX犯职务侵占罪的罪名成立，本院予以确认。被告人肖XX在司法机关未掌握其犯罪事实前，向其所在单位如实供述了自己的罪行，可以认定为自首。辩护人沈某某辩称被告人肖XX有自首情节，且能退还部分赃款，被害单位对被告人表示谅解，愿意放弃剩余赃款的理由成立，本院予以采纳。但被告人肖XX侵占公司财物数额巨大，给被害单位造成了重大的经济损失，其在案发后虽退回了部分赃款，被害单位亦放弃了对赃款的追偿权，仍不能减轻被告人所犯罪行，只可以对其从轻判处，故辩护人要求对被告人肖XX减轻判处的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人肖XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年9月1日起至2013年8月31日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长李某华
审判员侯长福
审判员周健
二00九年一月十五日
书记员伍文毅
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