江苏省常州市中级人民法院
民事判决书
(2000)常经终字第X号
上诉人(原审被告)溧阳市濑江环保公司(下称环保公司)。住所地溧阳市X路X号。
法定代表人王某，环保公司经理。
委托代理人彭富根，常州常明律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)翁某，男，41岁，汉族，溧阳市人，职工，住（略）。
上诉人环保公司因与被上诉人翁某企业内部承包合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2000)溧经初字第
X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人环保公司法定代表人王某、委托代理人彭富根，被上诉人翁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，1997年12月18日，环保公司与翁某签订了一份协议，约定环谷公司聘任翁某为本公司水处理工程项目经营开发部经理，由翁某统一负责环保公司所有水处理工程项目，提取实际承接业务量总款5％作为奖金，根据工程付款进度同比例支付；提取承接业务的工程业务费兼工程总额的4％及工程承接后提取工程总额3％作为翁某的工资、差某、通讯费等；环保公司提供产品工程的技术保本价及正常报价，如能超过正常报价，则提取超价部分的40％(税后)作为开发部奖金；如翁某坤聘用其他业务人员介绍的工程，业务费部分由翁某结算解决，环保公司不再另开费用；如与别的公司合作承接污水处理项目，开发部提取总款的15％(包括合作公司提取的管理费)作为奖金，环保公司不再承担其他费用。在该协议上，环保公司由其副经理杨某某签字并加盖了公章，翁某也签了字。协议签订后，翁某按约履地了协议约定的义务，但环保公司却未完全按约履行义务，引起讼争。现将翁某自1997年至1999年4月8日先后以环保公司名义承接到的六项水处理工程(均已完工并通过验收，并超过合同约定的付款期限)结算情况分述如下：
1、太仓市金埝实业总公司水处理工程(下称太仓金埝工程)，于1997年签订合同，工程总造价28万元，至今，太仓金埝实业总公司已支付给环保公司工程款23.1万元，未付工程款4.9万元。翁某对已到位工程款应按协议的约定提取相应的工资、奖金及业务费(以下通称业务费)（略）元，对未到位的工程款4.9万元，仍可按比例提取5880元的业务费。
2、锡山市环境工程公司废水处理工程(下称锡山环境工程)。1998年7月签订的合同，工程总造价为（略）元。迄今，锡山市环境工程公司已支付给环保公司工程款13.8万元，至今尚欠工程款（略）元。对该工程翁某认为有超价，要求环保公司按约支付超价部分(税后)的40％的奖金，对此环保公司予以否认。经查，环保公司1998年9月财务帐册第X号凭证记载，当时该工程的正常报价为13.5万元，超价为（略）元。据此按比例计算，翁某应从已到位的工程款13.8万元中提取业务费（略）.63元，对尚未到位的工程款（略）元仍将可提取（略）.17元业务费。
3、江阴市申港有机化工厂(现已变更为江阴市华亚化工有限公司)废水处理工程。1998年6月签订合同，工程总造价为50万元。对该工程款，翁某认为环保公司已全收到，江阴市申港有机化工厂的帐面也反映工程款已全部付清。而环保公司称仅收到（略）.40元，尚有（略）.60元工程款未收到。经查除环保公司认为已收到的（略）.40元外，环保公司副经理杨某某于2000年1月26日以环保公司名义收取工程款2万元及以311箱防霉保3738公斤抵款（略）元，并于同日向江阴市申港有机化工厂出具了收款收条及收货收条，并注明收到的为工程款，对此，环保公司均未入帐。另外，翁某认为该工程正常报价为41万元，应得业务费（略）元，超价部分为9万元，按(税后)40％计算应得奖金（略）元，共应提取（略）元。对此环保公司否认有超价部分存在，但其1998年10月25日第X号财务凭证上的记载与翁某所述基本相一致。
4、国营太仓塑料助剂厂污水处理工程(下称太仓助剂厂工程)。1998年7月签订协议，工程总造价23.2万元，国营太仓塑料助剂厂均已付清。据翁某称，该工程正常报价为（略）元，超价为（略）元。环保公司否认有超价存在。经查，太仓助剂厂工程合同约定的价格与翁某1998年7月30日为该工程的“设计方案”价格相一致，而杨某某写给翁某的报价手续与“设计方案”中的价格有差某，根据二者的差某比照，本工程正常报价为（略）元，超价为（略）元，据此计算，翁某应从本工程提取业务费（略）.56元。
5、苏州丽兰化工有限公司废水治理工程(下称苏州丽兰工程)。1999年3月12日签订合同，工程总造价10.1万元，环保公司已收取该工程款7.2万元。此外，翁某已从苏州丽兰化工有限公司收取了1万元工程款，未交环保公司财务入帐，故该工程款实际到位8.2万元，苏州丽兰化工有限公司尚未支付的工程款为1.9万元。经查，该工程的合同价格与杨某某写给翁某的报价手续有差某，根据二者的差某对照，本工程正常报价为9万元，超价部分为1.1万元。翁某应从该已到位的工程款8.2万元提取业务费（略）.37元，对尚未到位的1.9万元工程款仍将可提取2776.63元业务费。
6、江阴市夏港化工二厂废水处理工程(下称江阴夏港工程)。1999年4月8日签订合同，工程总造价为120万元，该工程款环保公司收取（略）元，另杨某某于2000年1月30日收取的2万元工程款，环保公司也已收到，同时翁某原收取该工程的图纸押金1万元未退给江阴市夏港化工二厂，应抵作工程款(该1万元翁某未交环保公司财务入帐)。2000年3月28日，杨某某从江阴市夏港化工二厂收回现金4.5万元，在该厂的财务凭证上注明为“工程款”。综上，该工程的工程款已实际到位69.55万元。在该工程的总价中，还包含了土建工程部分，造价为16.2万元。该工程的合同签订后，杨某某代表环保公司于同月17日在征得江阴市夏港化工二厂同意的情况下，将其中土建部分发包给孙去岳施工，并约定由江阴市夏港化工二厂将工程款16.2万元直接付给孙云岳。之后，三方也照此履行了各自的义务。据此，本工程已到位工程款85.75万元，对此翁某可提取业务费10.29万元，未到位工程款34.25万元，对该部分翁某仍可提取业务费（略）元。
综上，翁某为环保公司承接的6个水处理工程，合同总价款为250.648万元，环保公司已收到工程款204.5万元，对此翁某应提取业务费（略）.56元，扣除翁某已领取的业务费（略）.98元(含翁某已收到未交环保公司入帐的工程款1万元及图纸押金1万元)，尚应领取业务费（略）.58元。对尚未到位的工程款（略）元，翁某仍可提取业务费（略）.8元。
另查明，杨某某系环保公司副经理，负责工程施工，吕尚标为污水处理技术工程师。1999年4月15日，环保公司法定代表人拟写一份“联合承包协议”，指出：1999年污水处理工程由翁某负责对外事务、甲方及环保监测部门关系、业务及催收款项，吕尚标负责水处理技术，杨某某负责工程施工等，三人联合承包；翁某所得业务费是7％包干(其中5％按到款进度支取，2％待收清余款时一次付清)；按工程进帐款项，预留10％各项税费，税后利润原则上由公司集体、主承包者、翁某、吕尚标、杨某某各得20％；此协议自1999年初(目前包括苏州丽兰及江阴夏港二个水处理项目)到项目结束，结清余款后失效。对该协议，环保公司未加盖公章，其法定代表人也未签字，翁某、杨某某、吕尚标均未签字。在审理中，环保公司提出苏州丽兰工程、江阴夏港工程应按此协议结算翁某的业务费，而翁某则认为该二工程均在1999年4月15日前承接，且该协议系环保公司草拟，无任何人签字认可，故不成立，环保公司要求按该协议结算业务费没有依据。
又查明，因环保公司与翁某之间就工程结算等产生矛盾，环保公司遂于1999年7月12日，委派杨某某赴翁某承接的水处理工程所在地单位处理“有关翁某脱离公司的事宜”。尔后，翁某再无法向有关单位从事各项收款活动。
在原审法院审理过程中，因本案许多事实和证据与杨某某有关联，翁某在庭前对帐和庭审中均要求杨某某到庭质证，原审法院也向环保公司发出限期举证通知书，要求杨某某到庭质证，但杨某某未到庭参与质证。在本院审理中也要求环保公司在庭审后七日内举证，环保公司仍未举证。
原审人民法院经审理认为，翁某与环保公司所订承包协议系双方真实意思表示，且不违反有关法律规定，双方也实际履行了协议，应属有效。翁某要求环保公司按照该协议结算已到位工程业务费的诉讼请求应予支持。
关于联合承包协议的效力问题，订立合同或协议是为明确各自的权利义务，经各方当事人自原协商、达成一致的合意行为。环保公司法定代表人拟写的“联合承包协议”没有任何一个承包人签字认可，连环保公司本身也未签字或加盖公章，不能认为是各方当事人的合意行为，因而对翁某及其他人的均不产生法律上的约束力。实际上，该协议要求追溯到苏州丽兰工程和江阴夏港工程(均在该协议草拟前承接)，未得到翁某同意，对翁某也不产生法律效力。
关于工程是否存在超价问题，认为，锡山环境工程和江阴申港工程，环保公司实际结算翁某的业务费计算方式与数额已充分说明存在超价以及超价的数额。杨某某作为环保公司副经理，负责工程施工，在翁某承接工程时向翁某出具了有关工程的设备清单(含价格)，对此，翁某认为是环保公司给翁某的正常报价依据，并多次要求杨某某到庭质证，原审法院也书面要求环保公司通知杨某某到庭质证。鉴此，环保公司负有举证责任而不是简单地予以否认了事，同时环保公司也有义务通知杨某某到庭质证。现环保公司既不能提供反证，杨某某也未到庭质证，应认定杨某某向翁某出具的手续即为环保公司给翁某的正常报价依据。因此，太仓助剂厂工程和苏州丽兰工程所订合同价格与杨某某给翁某的报差某即为工程超价。翁某要求环保公司按承包协议支付超价部分业务的诉讼请求应予支持。
关于江阴申港工程的工程款问题，认为，杨某某于2000年1月26日已将工程款余款以物抵款结清，环保公司虽未入帐，仅是内部管理事宜，与江阴申港工程无关，该工程也不可能再支付环保公司任何工程款。因此，应认定该工程的工程款已全部到位，环保公司有义务支付翁某相应的业务费。
关于江阴夏港工程中土建部分的认定问题，翁某是按照承接工程量来提取业务费，任何水处理工程或多或少有土建部分，双方所订承包协议对土建部分并未另行约定。翁某承接到的工程造价为120万元，环保公司对其中土建部分可以自行施工，也可以发包给他人施工，可以全部发包也可以部分发包，可以发包赚钱也可以不赚钱，因此，是环保公司将土建部分发包给孙云岳施工，而不是江阴夏港化工二厂发包，与翁某无关，其有权要求环保公司按照全部工程造价支付业务费。
关于未到位工程款的业务费结算问题，认为，根据承包协议的约定，业务费结算的付款原则是按甲方付款进度同比例支付，因此，翁某要求环保公司立即支付未到位工程款部分的业务费的条件尚未成就，其主张不予支持，然而，根据行使权利和履行义务所应遵循的公平与诚信原则，有必要维系双方当事人的利益平衡，并防止权利人对权利的不适当利用，以免对翁某产生新的不公平。其理由是基于对下列现实因素的考虑：(1)依据各工程合同，所有工程的付款进度与付款期限均早已超过，环保公司有主张权利与否的选择权，而翁某没有这一权利；(2)环保公司已于一年前派人赴有关工程所在单位办理翁某脱离公司事宜，翁某此后一直不能去收款，也不可能再收到工程款；(3)环保公司对有关工程超价和部分到位工程款予以否认，但现在翁某已不在环保公司，以后即使有工程款到位情况也无从知晓。(4)环保公司享有收取各工程工程款的权利，同时也拥有合法的处分权利，但环保公司如若怠于行使其权利或擅自处分其权利，虽然合乎法律规定，但必定损害翁某的利益。因此，有理由而且有必要对环保公司的某些权利作出某种限制，以平衡双方当事人的利益，保障合同权利义务的全面履行。遂判决：一、环保公司应支付翁某已到位工程款部分的业务费（略）.58元，于判决生效后三日内付清。二、环保公司对翁某承接的尚未到位的总额为（略）元的工程款，应于判决生效后十日内分别向有关工程所在单位有效地主张权利。工程款到位后，环保公司应按实际到位金额比例立即支付翁某业务费。如届时怠于行使其权利，在判决生效后九个月内视为工程款已经到位，环保公司应立即付清翁某业务费（略）.80元。三、驳回翁某的其他诉讼请求。案件受理费4650元，实际支出费1905元，合计6555元，翁某负担2159元，环保公司负担4396元。
原审法院判决后，环保公司不服原审判决，以1999年4月15日的联合承包协议是有效的，故江阴夏港工程及苏州丽兰工程的业务费应按此结算；1997年12月18日协议约定结算工程业务费的依据应是翁某所承接的实际业务量，而非合同总价款，据此，江阴夏港工程的合同价虽为120万元，但因翁某无土建施工资质，故土建部分的工程款16.2万元应在合同总价中扣除，该工程应按103.8万元为依据来计算翁某刊应得的业务费；从我公司杨某某所写的二张便条看，其内容既不能反映工程保本价，又不能反映工程正常报价，故原审法院据此认定太仓助剂厂、苏州丽兰两个工程有超价依据不足；原审法院既已认定我公司与翁某签订的承包协议有效，就不应再判令我公司支付给翁某未到位工程款的业务费；原审法院在太仓金埝工程中，认定该公司已代我公司支付环保管理费、监测费1.3万元，并抵算为已到位工程款无依据，该款尚未到位应予纠正等为由，向本院提起上诉。
被上诉人翁某辩称，对1999年4月15日的联合承包协议，当事人均未签字，何来效力。江阴夏港工程中土建部分属该工程的一部分，而这土建部分在我承接回来后，也是由环保公司发包给他人施工的，环保公司应结算给我业务费。杨某某书写给我的二张便条，确系太仓助剂厂工程及苏州丽兰工程的报价依据，杨某某可以作证。造成部分工程款未到位的责任在环保公司，我的合法权益应该得到保护。对太仓助剂厂工程中的1.3万元环保管理费及监测费，同意按环保公司的意见处理。另外对江阴港工程业务费的结算属我与环保公司的特殊约定，该工程的业务费不是8.16万元，而是13.12万元，请求法院改判给我。
本院认为，1997年12月18日，环保公司与翁某签订的承包协议，系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方应按此协议的约定来结算翁某承接工程的业务费。1999年4月15日的联营协议，不仅翁某、杨某某等人未签字，而且环保公司也款签字盖章，该协议实际未成立，对翁某及其他人均不产生法律约束力，故环保公司要求对江阴夏港及苏州丽兰两个工程的业务量应按此协议结算工程业务费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于环保公司提出江阴夏港工程中土建部分不能认为是工程量并结算业务费的上诉理由，因协议约定翁某是按照承接的工程量来结算业务费的，在翁某承接到工程总造价为120万元的工程量后，是否自己施工，并不影响翁某按协议约定要求环保公司按全部工程造价支付业务费的权利，且该土建部分是环保公司转包出去，故对环保公司该上诉理由，本院不予支持。杨某某作为环保公司负责施工的副经理，其在翁某承接工程时向翁某出具的有关工程的设备清单(含价格)，翁某认为这就是环保公司出具给其的报价依据，并多次要求杨某某到庭质证。对此，环保公司有义务通知杨某某到庭质证，并负有举证义务。但环保公司既不通知杨某某到庭质证，也提供不出足以推翻该依据的其他证据，应依法承担举证不能的责任。据此，原审法院认定杨某某向翁某出具的便条即系环保公司给翁某的正常报价依据，并以此结算工程超价款并无不当，应予维持。关于环保公司提出原审法院既已认定我公司与翁某签订的承包协议有效，就不应再判令我公司支付未到位工程款的业务费的上诉理由，由于有关工程单位是与环保公司签订合同的，结欠的是环保公司的工程款，而不是翁某的工程款，且环保公司已于一年前通知了有关工程单位“有关翁某脱离公司的事宜”，故翁某在有关工程单位不可能收到款项，既使有工程款到位也无从知晓，如环保公司怠于行使其权利或擅自处分其权利，都必定损害翁某的利益，故原审法院遵循公平与诚实信用的原则，判令环保公司在一定时期内支付给翁某未到位工程款的业务费并无不当，应予维持。环保公司该上诉理由，本院不予采纳。对太仓金埝工程中的环保管理费及监测费1.3万元，双方在二审审理过程中达成一致意见，认为该笔费用不应计算在已到位的工程款中，对此本院予以采纳。对原审法院的该部分认定予以纠正。关于翁某提出江阴申港工程，其实际应得13.12万元的答辩理由，由于翁某在原审法院审理中，对该工程业务费的计算方式予以了认可，且符合双方协议的约定，翁某又提供不出双方就该工程结算业务费变更的其他依据，本院不予采纳，原审法院对该工程业务费的计算并无不当，应予维持。原审法院认定事实清楚，证据充分，所作判决并无不当，仅对环保管理费、监测费等，因本院审理中当事人双方达成一致意见，应予重新计算。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下：
一、维持溧阳市人民法院(2000)溧经初字第X号民事判决第三项及诉讼费负担部分。
二、变更溧阳市人民法院(2000)溧经初字第X号民事判决第一项为环保公司应支付翁某已到位工程款部分的业务费（略）.58元，于本判决书送达之日起三日内付清。
三、变更溧阳市人民法院(2000)溧经初字第X号民事判决第二项为环保公司对翁某承接的尚未到位的总额为（略）元的工程款，应于本判决书送达后十日内分别向有关工程所在单位有效地主张权利。工程款到位后，环保公司应按实际到位金额比例立即支付翁某业务费。如届时怠于行使其权利，在本判决书送达后九个月内视为工程款已经到位，环保公司应立即付清翁某业务费（略）.8元。
二审案件受理费4650元，由环保公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杨某明
代理审判员王某洪
代理审判员时坚
二零零零年十月十六日
书记员将小英
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