公诉机关（略）人民检察院。
被告人刘某甲，男，X年X月X日出生于（略），身份证号码：x，汉族，初中文化，个体司机，住（略）。因犯贩卖毒品罪，2007年6月被武冈市人民法院判处有期徒刑三年六个月。因涉嫌盗窃罪，2008年12月19日由武冈市公安某执行逮捕。现羁押于武冈市看守所。
被告人李某某，男，X年X月X日出生于（略），身份证号码：x，汉族，初中文化，个体司机，住（略）。因涉嫌盗窃罪，2008年11月21日由武冈市公安某执行逮捕。现羁押于武冈市看守所。
辩护人曾某某，男，湖南春风律师事务所律师。
武冈市人民检察院以武检公诉（2009）第X号起诉书指控被告人刘某甲、李某某犯盗窃罪，于2009年1月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年2月17日公开开庭进行了审理。书记员黄睿珲担任记录。武冈市人民检察院指派检察员柳秀柏出庭支持公诉。被告人刘某甲、李某某、辩护人曾某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武冈市人民检察院指控，2004年8月至11月，被告人刘某甲分两次在被告人李某某手中借款人民币4000元。2005年春节前后，李某某多次找刘某甲催收，刘某甲无钱退还。2005年4月份的一天，李某某再次向刘某甲催收欠款。当时刘某甲已帮安某某驾驶拖土方的工程汽车，于是两人商定将该工程车偷卖，在偿还刘某甲的欠款后，两人再平分。2005年5月3日，刘某甲将工程车的钥匙交给李某某重新配了一把。当天下午6时左右，刘某甲驾驶摩托车将李某某送至武冈市X乡X村工程车停车场附近，由李某某用配好的钥匙将安某某的工程车盗走，当晚在新宁县城以x元价格销赃，李某某付中介人1000元，实得9800元。2005年5月5日，李某某回到武冈后找到刘某甲，按商定除了刘某甲的4000元欠款后，还给了刘某甲3000元赃款。被盗车辆系安某某于2004年10月24日以x元购买的东风140型旧翻斗车，被盗时价值约x元。
为证明上述事实，公诉机关向本院提供了被害人安某某的陈述；证人叶某、史某某、潘某某、刘某乙等人的证言；现场勘验笔录；刑事判决书；户籍资料；两被告人的供述与辩解等证据材料。
公诉机关认为，被告人刘某甲、李某某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，请求对被告人刘某甲、李某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定惩处。
被告人刘某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，要求从轻处罚。
被告人李某某对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但认为自己的行为构成侵占罪，不构成盗窃罪。
辩护人曾某某辩称：1、被告人刘某甲、李某某把工程车从停车场开出，没有采取秘密手段，其行为不符合盗窃罪的基本特征，应构成侵占罪。2、被告人李某某在本案中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。3、公诉机关指控被盗工程车的价值为x元没有依据，根据控辩双方提供的材料，应认定被盗工程车的价值为9900元。4、被告人李某某犯罪后认罪态度较好，有悔罪表现，且其亲属代为赔偿了被害人安某某的经济损失，取得了安某某的谅解，根据其家庭情况和一贯表现，对其适用缓刑不致再危害社会，请求对李某某适用缓刑。
经审理查明：2004年8月至11月，被告人刘某甲分两次在被告人李某某手中借款人民币4000元。2005年春节前后，李某某多次找刘某甲催收，刘某甲无钱退还。2005年4月26日，刘某甲与安某某签订了协议，由安某某聘请刘某甲驾驶拖土方的工程汽车，协议签订后，安某某将该工程车及钥匙交与刘某甲保管。之后，李某某再次向刘某甲催收欠款，刘某甲无力偿还，于是俩人商议，将安某某的工程车卖掉，用来偿还刘某甲的欠款后再平分。2005年5月3日，刘某甲将工程车的钥匙交给李某某重新配了一把。当天下午6时左右，刘某甲驾驶摩托车将李某某送至武冈市X乡X村工程车停车场附近，由李某某用配好的钥匙将安某某的工程车开走，当晚在新宁县城以x元价格销赃，李某某付中介人1000元，实得9800元。2005年5月5日，李某某回到武冈后找到刘某甲，按商定除了刘某甲的4000元欠款后，还给了刘某甲3000元赃款。该车辆系安某某于2004年10月24日以x元购买的东风140型旧翻斗车，价值约x元。2008年12月13日，因工程车无法追回，被告人李某某之弟李某海与被害人安某某就该工程车做价x元达成赔偿协议，安某某请求对李某某减轻处罚。
上述事实，有下列经庭审质证并且查证属实的证据证明：1、购车协议书证明，2004年10月24日安某某以x元的价格从戴开元、王会军手中购得东风140型旧翻斗车一辆。2、协议书证明2005年4月26日，安某某聘请刘某甲为驾驶拖土方的工程汽车司机。3、证人叶某某证言证明，2005年5月3日下午19时左右，一年轻人以拖石头为由，将停放在停车场内的一辆旧翻斗车开走的事实。4、证人史某某的证言证明，安某某停放在武冈市X路龙田段施工队停车场内的工程车被人开走的事实。5、现场勘验检查工作记录及现场照片证明，安某某的工程车被盗时的现场情况及周围环境概貌。6、（2007）武法刑初字第X号刑事判决书证明，被告人刘某甲因犯贩卖毒品罪被武冈市人民法院判处有期徒刑三年六个月的事实。7、被害人安某某的陈述证明，2005年5月3日下午，他停放在武冈市X路龙田段施工队停车场内的工程车被人开走的事实。8、赔偿协议书及请求对李某某不追究刑事责任或减轻处罚并适用缓刑的报告证明，被告人李某某之弟李某海与被害人安某某就工程车做价x元达成赔偿协议，安某某向政法机关提出，请求对李某某从轻处罚的情况。9、户籍资料证明被告人刘某甲、李某某的身份情况。10、被告人刘某甲、李某某的供述与辩解证明，因刘某甲欠李某某的钱无法退还，两人就商定去卖掉安某某的工程车，刘某甲将工程车的钥匙交与李某某重新配了一把，并由李某某于2005年5月3日下午6时左右，将安某某的工程车开走，当晚在新宁县城以x元的价格销赃的事实与经过。
本院认为，被告人刘某甲伙同李某某将刘某甲代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，赃物无法追回，其行为已构成侵占罪。在共同犯罪中，刘某甲将自己代为保管的车辆钥匙交与李某某，李某某配好钥匙后，将车辆开走并销赃，二人均起主要作用，系主犯。公诉机关认为刘某甲、李某某采取秘密手段窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，经查，该车是李某某在当天的下午六时左右，从武冈市X乡X村工程车停车场内以拖石头为名在他人目睹的情况下开出的，不应认定为采取秘密手段，且该工程车系刘某甲享有合法保管权的财物，其行为与盗窃罪的基本特征不符。因此，本案宜认定刘某甲、李某某的行为构成侵占罪，不宜认定为盗窃罪。李某某及其辩护人曾某某辩称，被告人刘某甲、李某某把工程车从停车场内开出，没有采取秘密手段，其行为不符合盗窃罪的基本特征，应构成侵占罪的观点，理由充分，本院予以采纳。但认为李某某在共同犯罪中系从犯，犯罪金额为9900元，请求适用缓刑的观点，证据不足、理由不充分，本院不予采纳。李某某在案发后退赔了被害人安某某的经济损失，求得了安某某的谅解，可酌情从轻处罚。刘某甲、李某某犯罪后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。综上所述，被告人刘某甲、李某某犯侵占罪的犯罪事实清楚、证据确实充分。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项，对被告人刘某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第七十条；对被告人李某某适用《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯侵占罪，处有期徒刑一年，与尚未执行完毕的贩卖毒品罪并罚后合并执行有期徒刑四年。
其刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人刘某甲的刑期自2008年12月19日起至2011年1月22日止。
二、追缴被告人刘某甲违法所得七千元（已交），上缴国库。
三、责令被告人刘某甲退赔本案经济损失五千元（已交）。
四、被告人李某某犯侵占罪，处拘役四个月。
其刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人李某某的刑期自2008年11月21日起至2009年3月20日止。
五、追缴被告人李某某违法所得六千八百元（已交），上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长戴宏军
审判员王业太
人民陪审员张才友
二00九年三月三日
书记员黄睿珲
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