河南省郑州市中级人民法院
民事判决书
(2003)郑民一终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)河南新密市杨岗煤矿，住所地，新密市X村。
法定代表人姚某，该矿矿长。
委托代理人王兴岐，新密市X街法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告、反诉被告)梁某，男，生于1928年8月4日，汉族，农民，住（略）。
委托代理人李丽萍，郑州长胜源律师事务所律师。
上诉人河南新密市杨岗煤矿因与被上诉人梁某财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省新密市人民法院(2003)新密民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人河南新密市杨岗煤矿的委托代理人王兴岐和被上诉人梁某的委托代理人李丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1986年3月至1987年，原告梁某先后在（略）建造座西朝东住宅一处，其中西房3间为砖木结构，建筑面积83.03平方米，北房3间系砖木结构，建筑面积73.02平方米，南房3间局部为二层系砖混结构，建筑面积93.84平方米及大门、厕某、猪圈等附属建筑物。由于被告河南新密市杨岗煤矿在原告梁某住宅附近地下开采原煤，使地表发生变化，导致原告梁某的房某及附属建筑物受损。2000年上半年房某出现裂缝后，于2002年4月23日双方在新密市X村法律服务所主持调解，对受损房某达成加固维修协议，其内容为：l、梁某房某出现裂缝是由杨岗煤矿地下开采活动所致，杨岗煤矿不持异议，并同意承担相应民事责任。2、根据房某损坏程度双方同意加固维修，杨岗煤矿出资（略）元，用于梁某房某维修费用。3、今后杨岗煤矿应切实作好对梁某房某保护工作，若地下开采活动造成梁某房某裂缝加剧，房某不能居住，杨岗煤矿应依据政府有关文件规定予以包赔。原告梁某对受损房某实施加固维修后，由于被告河南新密市杨岗煤矿继续进行开采活动，使原告梁某的房某及附属建筑物裂缝加剧。故原告梁某诉至法院，请求判令被告给以赔偿。一审法院在审理过程中，委托河南蓝天司法鉴定中心对原告受损的房某及附属物的损害程度及造价补偿费用进行了司法鉴定，其结论为：被鉴定房某(含附属建筑物)属整体危险房某，房某危险性为D级，房某及其附属物总体造价补偿金额为（略）.64元。2002年9月份，原告梁某曾先后2次带其家人，到被告河南新密市杨岗煤矿请求赔偿因该矿进行地下开采造成房某损坏的经济损失，坐至矿井的道轨处，影响正常的工作。
原审法院认为，公民的合法财产应受到保护。原告梁某的房某及附属建筑物受到破坏，虽经加固维修后，经技术鉴定部门鉴定均构成危房，级别已达D级，但，破坏仍在继续加剧，其主要原因系被告河南新密市杨岗煤矿对地下原煤开采活动所致，对此双方均在2002年4月23日新密岳司调字(2002)第X号民事调解协议及当庭认可。故，被告河南新密市杨岗煤矿应承担相应赔偿责任。原告梁某的主张予以支持。被告河南新密市杨岗煤矿反诉及辩称，原告所诉赔偿的房某已作过一次性包赔，而其仍不满足，先后两次到矿上阻止生产，造成直接经济损失（略）元。据被告河南新密市杨岗煤矿提供的新密岳字(2001)第X号民事调解协议书证实，双方在岳村法律服务所的主持下，对梁某北后院土洞、房某、前院水池、车库达成一次性包赔协议，并非原告梁某请求赔偿房某及附属物。原告梁某等人虽为赔偿问题到河南新密市杨岗煤矿，实施了不当方法，影响了煤矿的正常工作秩序，但，被告河南新密市杨岗煤矿请求原告梁某赔偿经济损失的证据不力，不予采信。故，其辩称理由不能成立，其反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决如下：一、被告河南新密市杨岗煤矿赔偿原告梁某房某及附属建筑物损失（略）.64元。判决生效后三十日内付清。二、驳回被告河南新密市杨岗煤矿对原告梁某的反诉请求。案件受理费4050元、反诉费1450元、鉴定费6500元均由被告河南新密市杨岗煤矿承担。
宣判后，被告河南新密市杨岗煤矿不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，被上诉人梁某提供的编号为“（略）”的土地所有权证系由编号为“（略）”的土地所有权证换发而来，并非被上诉人梁某有2处宅基地，且根据相关法律法规的规定，农村村民1户只能拥有1处宅基地；新密岳字(2001)第X号民事调解协议书合法有效，上诉人已对被上诉人梁某北后院所有建筑物及前院水池、车库等做了一次性包赔，且已履行完毕，根据协议的约定，上诉人不应再赔偿被上诉人梁某的任何损失；新密岳司调字(2002)第X号民事调解协议书未指明受损房某的具体位置，缺乏真实性、不具备合法性，不能作为定案依据；上诉人请求判令被上诉人梁某因到煤矿闹事所造成的经济损失（略）元，有证人证言、照片等证据，证据确凿，应予支持；2002年1月18日上诉人已将煤矿承包给孟平军，双方约定在孟平军经营期间，负责矿区范围内的土地宅子包赔搬迁，因此，原审漏列当事人；原审鉴定时未通知上诉人到场，鉴定人亦未到庭接受质询。故原审法院认定事实不清，违反法定程序，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，判令被上诉人梁某赔偿上诉人的经济损失（略）元，诉讼费用由被上诉人梁某负担。
被上诉人梁某辩称，上诉人经营情况与对外承担法律责任无关；双方在一审时对鉴定结论未提出异议，鉴定人未出庭并不必然导致程序违法；新密岳字(2001)第X号民事调解协议书中赔偿范围明确，被上诉人梁某起诉的范围并不包括上述协议已赔偿的部分。故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人河南新密市杨岗煤矿的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人河南新密市杨岗煤矿的上诉，维持原判。
本院经审理查明，本院在审理本案过程中，上诉人提交了2002年1月28日与孟平军签订的河南新密市杨岗煤矿目标管理责任书1份(其中第一款第7项约定：“孟平君在现有基础上经营，负责支付……原有矿区范围内的土地宅子包赔搬迁”)及2003年7月20日对被上诉人梁某的调查笔录，以证明上诉人在2002年1月28日已将煤矿承包给孟平军，根据双方签订的承包合同，孟平军应负责在其经营时矿区范围内的土地宅子包赔搬迁，且被上诉人梁某知道上诉人将煤矿承包给孟平军，新密岳司调字(2002)第X号民事调解协议书就是孟平军与被上诉人梁某签订的，故原审漏列当事人；被上诉人梁某辩称，该目标管理责任书是上诉人内部分工，与上诉人对外承担法律责任没有任何关系，原审并未漏列当事人，且该证据根据最高人民法院的相关司法解释的规定不属于二审中的新证据，二审法院不应采信;2003年7月20日对被上诉人梁某的调查笔录，调查人与记录人是同一人，不符合法律规定，且该笔录有添加嫌疑，故对该调查笔录亦不应采信。上诉人上诉称原审鉴定时未通知上诉人到场，鉴定人亦未到庭接受质询，故原审鉴定程序违法；被上诉人辩称，在技术鉴定部门的材料中显示双方在现场勘验时均到场，且上诉人在原审时并未对鉴定结论提出异议，亦未要求质询鉴定人，因此，上诉人上诉称原审鉴定程序违法的理由不能成立。上诉人还提交了新密市X镇规划建设管理办公室2003年6月10日出具的证明(梁某土地档案号“（略）”为有效证件，“（略）”证件作废)及3张现场照片，以证明被上诉人梁某只有1处住宅，根据新密岳字(2001)第X号民事调解协议书，上诉人已对被上诉人梁某的住宅全部赔偿；被上诉人梁某辩称，其住宅是一个大院，分2次建成，每次都有宅基使用证，新密岳字(2001)第X号民事调解协议书是针对其原有老宅的损失进行的赔偿，而新宅的损失，上诉人并未赔偿。上诉人在二审庭审时放弃要求被上诉人梁某赔偿上诉人的经济损失（略）元(一审时的反诉请求)的上诉请求。被上诉人梁某向本庭提交了新密市X村委会2003年7月20日给其下发的通知，以证明被上诉人梁某现住所为危房，上诉人对此不持异议。其余事实与原审认定的事实一致。
以上事实有梁某住宅平面图(原审卷宗第20页)、（略）号土地使用证(原审卷宗第21页)No.（略）号土地使用证(原审卷宗第25页)、新密岳字(2001)第X号民事调解协议书(原审卷宗第45页)、新密岳司调字(2002)第X号民事调解协议书(原审卷宗第28页)、豫蓝鉴第（略）号司法鉴定书(原审卷宗第49-60页)、豫蓝鉴第（略）号司法鉴定书(原审卷宗第61-70页)、河南新密市杨岗煤矿目标管理责任书、2003年7月20日对被上诉人梁某的调查笔录、新密市X镇规划建设管理办公室2003年6月10出具的证明、3张现场照片、新密市X村委会2003年7月20日给被上诉人梁某下发的通知及当事人陈述等证据予以证明。
本院认为，企业承包期间，承包人以承包企业名义对外发生的债务，应当由承包企业承担责任，承包合同对债务承担有约定的，可在承包企业对外承担责任后，发包人再按约向承包人追偿(最高人民法院《关于审理与企业改制相关案件若干问题的规定》第九条第二款第81项)，由此，上诉人2002年1月28日与孟平军签订的河南新密市杨岗煤矿目标管理责任书与本案无关；2003年7月20日对被上诉人梁某的调查笔录，因调查人与记录人是同一人，此调查取证违背应2人以上共同进行的法律规定，本院不予采信；故上诉人上诉称原审漏列当事人的理由，本院不予采纳。豫蓝鉴第（略）号司法鉴定书及豫蓝鉴第（略）号司法鉴定书均显示现场勘验时双方当事人(代理人)到场，且上诉人在一审时未提出要求鉴定人接受质询，故上诉人上诉称原审鉴定程序违法的理由，本院不予采纳，对以上2份司法鉴定书，本院予以认定。根据新密市X镇规划建设管理办公室2003年6月10日出具的证明，被上诉人梁某持有的编号为“（略）”的宅基地使用证为有效证件，且被上诉人梁某起诉要求上诉人赔偿的住宅范围并不包括新密岳字(2001)第X号民事调解协议书中的赔偿部分，故上诉人上诉称其已对被上诉人梁某的住宅全部赔偿的理由，本院不予采纳。本案双方当事人在新密岳司调字(2002)第X号民事调解协议书中约定：上诉人若地下开采活动造成梁某房某裂缝加剧，房某不能居住，杨岗煤矿应依据政府有关文件规定予以包赔。被上诉人梁某对受损房某实施加固维修后，由于上诉人继续进行开采活动，使被上诉人梁某住宅裂缝加剧，已属于危房，不能居住。经鉴定，被上诉人梁某的房某及其附属物总体造价补偿金额为（略）.64元，上诉人应予以赔偿。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持，被上诉人梁某的答辩理由成立，本院予以采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4050元，由上诉人河南新密市杨岗煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长李良熙
代理审判员闫明
代理审判员李南
二○○三年八月二十二日
书记员张向军
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