［要点提示］
转化抢劫的构成要件是否以盗窃行为取得财物数额达到犯罪行为为前提这样“准抢劫罪”在司法实践中如何认定未遂和预备
［案件索引］
一审：（略）人民法院（2008）乐刑初字第X号（2008年11月27日）
二审：江西省景德镇市中级人民法院（2009）景刑二终字第X号（2009年2月13日）
［案情］
公诉机关乐平市人民检察院。
被告人朱某某，男，X年X月X日出生于（略），身份证号码x，汉族，小学文化，农民，家住（略）。因涉嫌盗窃罪于2007年11月8日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕，现羁押于乐平市看守所。
辩护人张某某，江西济仁律师事务所律师。
辩护人李某，江西泰芳律师事务所律师。
经审理查明：2007年11月5日晚12时许，被告人朱某某开着自己的“小金刚”货车伙同石某兵、叶质德（在逃，均另案处理）在涌山镇X村“机”煤矸子的地方盗走了程宗生的两台带“斗”的粉碎机和程才华的一台带“斗”的粉碎机，以上物品经乐平市价格认证中心评估价值为6408元。
2007年11月6日晚12时许，被告人朱某某再次开着自己的小金刚货车伙同石某兵、叶质德到涌山镇X村“机”煤矸子的地方盗得徐贵良的两台带“斗”的粉碎机和程宗生的一个粉碎机的“斗”。以上物品经乐平市价格认证中心估价为4266元。当晚，三人又来到被害人杨某某的“机”煤矸子的地方准备盗窃，被杨某某夫妇发现，两夫妇即拦在车前，叶质德下车拽杨某某劝其让开，但杨某某不听，叶质德回到车上，被告人朱某某开着车向杨某某夫妇驶去，杨某某夫妇往前跑。杨某某打电话叫来人追到双田镇的上河加油站，被告人朱某某等人弃车逃跑。
检察院指控：2007年11月5日晚上12时左右，被告人朱某某开着自己的“小金刚”货车伙同石某兵、叶质德（另案处理）窜至涌山镇X村“机”煤矸子的地方，盗走程宗生两台带“斗”粉碎机和程才华一台带“斗”粉碎机（经估价以上物品价值为6408元）。2007年11月6日晚12时左右，朱某某再次开着自己的“小金刚”货车伙同石某兵、叶质德窜至涌山镇X村“机”煤矸子的地方，盗走徐贵良两台带“斗”粉碎机和程宗生一个粉矸机“斗”（经估价以上物品价值为4266元）。当三人窜至杨某某“机”煤矸子的地方准备盗窃时，被杨某某、石某夫妇发现，拦在货车前，石某兵跳车逃走，被告人朱某某、叶质德开车向杨某某、石某撞去，并往双田镇方向逃跑，逃到双田镇X村时被杨某某等人追上，被告人朱某某、叶质德两人弃车逃脱。针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人朱某某的行为触犯了我国《刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十九条之规定，构成抢劫罪和盗窃罪，且具备我国《刑法》第二十三条规定的情节，属抢劫未遂。
被告人朱某某辩称：起诉书指控不是事实，我根本不是去抢劫，也没有开车去撞他们，也没有威胁他们，只是他们想扣押我车子。
其辩护人提出的辩护意见是：1、起诉书指控朱某某构成抢劫罪的理由是抗拒抓捕，从被害人的陈述中证实两被害人是扣车而不是抓人。同样当叶质德下车用手拽杨某某到旁边去，杨某某也并没有扭住或当场抓他的意思，既然不存在抓捕行为，那么就不存在抗拒抓捕，被告人朱某某在主观上没有抗拒抓捕的故意，公安机关对两次退补的补充意见都没有认定朱某某有抗拒抓捕及犯罪转化的行为，所以在证据不足的情况下，只能作疑罪从无的推定，而且朱某某当庭再三供述自己没有用车撞人的故意，只是想逃跑，且从庭审出示的照片来看，当时停车的地方是煤场，凹凸不平，汽车不可能撞到人，公诉人混淆了逃离现场与抗拒抓捕的概念，混淆了盗窃工具与抢劫凶器的区别。2、朱某某实施盗窃是事实存在的，但盗窃数额达1万余元，证据不足，在第一次庭审时，被告人当庭提出重新鉴定，并由景市中级法院鉴定中心委托江西省物价鉴定中心评估，省鉴定人员亲自到了涌山，但由于没有实物，由此作出了“不能作出鉴定”的结论，但乐平价格认证中心也没有进行实物勘验，又没有发票作依据，评估价格x元不能作为本案定案依据。3、被告人在案发后供述他的共同犯罪的同案犯，依照最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第6条规定，可酌情从轻处罚，且被告人属初犯，请法院依法对被告人从轻处罚。
［审判］
法院认为：被告人朱某某伙同他人于2007年11月5日晚采取秘密窃取的手段盗窃被害人程宗生和程才华的财物，价值6408元，数额较大，公诉机关指控其犯盗窃罪，罪名成立；2007年11月6日晚，被告人朱某某等人在盗窃被害人徐贵良和程宗生的价值4266元财物后，准备到被害人杨某某家机煤矸子的地方盗窃时，被发现，当场驾驶汽车冲撞被害人抗拒抓捕，后因被人追赶弃车逃跑，公诉机关指控其犯抢劫罪罪名成立，属抢劫未遂，对被告人应予数罪并罚。被告人朱某某在2007年11月6日晚盗窃徐贵良、程宗生家价值4266元财物后，在赃物转移过程中暴力抗拒抓捕，其行为应构成抢劫罪，公诉机关认定该行为构成盗窃罪不当，应予更正。被告人及其辩护人提出不存在抓捕行为，被告人朱某某在主观上没有抗拒抓捕的故意，但从被告人朱某某第一次供述与被害人杨某某、石某某陈述能相互吻合，且有证人程明发的证词相印证，其辩解与事实不符，本院不予采纳。被告人及其辩护人提出重新鉴定，认为乐平市价格认证中心的鉴定结论不能作为定案依据，因江西省价格鉴定监测管理局裁定不予受理价格复核，且乐平市价格认证中心作出的鉴定结论书，程序合法，被告方亦未提出证据推翻该鉴定结论，故应予认定。被告人朱某某属抢劫未遂，可以减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十三条、第二百六十九条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十三条之规定，判决被告人朱某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金八千元。
一审宣判后，被告人朱某某不服，上诉提出：1、原判认定其构成抢劫罪的证据不足，本案中不存在抓捕行为，也就不存在抗拒抓捕；2、本案中的价格评估结论不能作为定案依据。
二审法院审理查明的事实、证据与一审相同，且经原审法院庭审举证、质证，原审判决事实清楚，证据确凿，量刑适当，程序合法，关于上诉人朱某某提出的辩护意见，二审经查上诉人朱某某在盗窃过程中被发现后，开车冲撞被害人，属抗拒抓捕，上诉人朱某某的行为符合《刑法》第二百六十七条的规定，上诉人朱某某上诉还提出，本案中的价格评估结论不能作为定案依据的理由，经查，乐平市价格认证中心作出的鉴定结论书，是遵循独立、客观、公正的原则，按照规定标准、程序和方法而作出的，故驳回上诉，维持原判。
［评析］
对于本案处理合议庭存在三种不同的意见（即：朱某某的行为是否构成转化抢劫）第一认为被告人朱某某在盗窃徐贵良和程宗生的价值4266元的财物，其盗窃行为已经完成。应按公诉机关指控认定盗窃的价值x元的财物，而在准备盗窃杨某某家时转化成抢劫，但属犯罪未遂。即形成第一种意见：被告人朱某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金八千元。第二种意见：被告人朱某某盗窃被害人杨某某家，属犯罪预备阶段，不能转化成抢劫。被告人朱某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。第三，被告人在2007年11月6日晚在盗窃徐贵良、程宗生价值4266元的财物后，在赃物转移过程中，暴力抗拒抓捕，其行为已构成因抢劫罪，而不是盗窃罪。即形成第三种意见：被告人朱某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金八千元。院审委会采纳第三种意见。
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