原告北京吉野家快餐有限公司，住所地北京市X街X街X号。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人魏某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人卢某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告北京吉野家快餐有限公司（简称吉野家公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年6月28日作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“良心”商标驳回复审决定（简称第x号决定），向本院提起行政诉讼。本院于2010年8月18日受理后，依法组成合议庭并于2010年12月14日依法公开开庭进行了审理。原告吉野家公司的委托代理人魏某某，被告商标评审委员会的委托代理人卢某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年6月28日，商标评审委员会针对吉野家公司不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2008年10月20日作出的x商标驳回通知书提起的复审请求作出第x号决定，内容如下：第x号“良心”商标（简称申请商标）与第x号“良心及图”商标（简称引证商标）文字部分均为汉字“良心”，两商标并存使用在饭店等同一种或类似服务上易使相关公众造成混淆误认，已构成在同一种或类似服务上的近似商标。吉野家公司（即申请人）证据不能证明申请商标具有可注册性。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
原告吉野家公司诉称：原告认为申请商标与引证商标有明显差别，不构成近似商标。另原告对被告所引证的商标提出了连续三年停止使用撤销申请，目前引证商标申请人仍未提交任何使用证据，商标局撤销裁定将于近期出具。综上，原告现依据相关法律之规定向法院提起诉讼，请求法院依法裁决，以维护原告的合法权益。原告的诉讼请求是：请求判令撤销被告作出的第x号决定。
被告商标评审委员会辩称：至本案审结时，引证商标仍为在先有效注册商标。被告认为，申请商标与引证商标文字部分均为良心，两商标并存使用在饭店等同一种或类似服务上易使相关公众混淆误认，已构成在同一种或类似服务上的近似商标。原告证据不能证明申请商标具有可注册性。被告依据《商标法》第二十八条的规定，对申请商标予以驳回。综上，第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
本院经审理查明：申请商标“良心”由吉野家公司于2005年7月2日提出注册申请，指定使用的商品为服务：咖啡馆、自助餐厅、餐厅、临时食宿处出租、供膳寄宿处、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应。
引证商标“良心及图”由辽宁良心集团制药有限公司于1999年9月2日提出注册申请，2010年10月28日核准注册，专用期限至2020年10月27日止。指定使用在住所（旅馆，供膳寄宿处）、提供食宿旅馆、饭店、美容院、理发店、公共卫生浴、养老院、医院、茶馆。
2008年10月20日商标局作出x商标驳回通知书，驳回吉野家公司上述商标注册申请理由是：该商标与辽宁良心集团制药有限公司在类似服务项目上已注册的引证商标近似。
吉野家公司不服，向商标评审委员会提出复审申请，主要理由：申请商标与引证商标未构成近似商标，吉野家公司已对引证商标提出了撤销三年不使用申请，届时其不再构成申请商标的在先权利障碍。请求核准申请商标。
2010年6月28日，商标评审委员会作出第x号决定，并于同年7月20日通过邮寄方式向吉野家公司送达。吉野家公司不服，于2010年8月13日向本院提起诉讼。
另查，2010年10月13日商标局作出第x号《关于第x号“良心及图”注册商标连续停止使用撤销申请的决定》，撤销了本案的引证商标。
在庭审过程中，吉野家公司明确其诉讼请求为撤销被告作出的第x号决定。
上述事实，有被告在法定期限内提交并经庭审质证的申请商标档案、x商标驳回通知书、复审申请书、吉野家公司在商标评审阶段提交的二份证据、商标局第x号《关于第x号“良心及图”注册商标连续停止使用撤销申请的决定》以及当事人无争议的陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案争议的焦点是申请商标与引证商标是否构成近似。
根据《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。由于申请商标与引证商标文字部分都使用汉字良心，且两商标同在饭店等在通常情况下，不足以为一般消费者所区分，易使相关公众混同，故申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被告认定申请商标符合《商标法》第二十八条规定的结论正确，本院应予维持。原告主张申请商标和引证商标有明显差别，不构成近似的诉讼理由，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于引证商标已被商标局予以撤销的问题，本院认为，商标局虽然于2010年10月13日作出了关于引证商标连续停止使用撤销申请的决定，但对于本案而言，被告在行政复审期间，引证商标仍然属于有效注册商标，故影响涉案第x号决定的作出。
综上所述，被告作出的第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。故，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年六月二十八日作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“良心”商标驳回复审决定。
案件受理费一百元，由原告北京吉野家快餐有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长宁勃
审判员张明华
人民陪审员李某美
二○一○年十二月二十日
书记员谭北川
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