原告辛集市中兰皮草服饰有限公司，住所地河北省辛集市X路X路西。
法定代表人连某某，总经理。
委托代理人齐亚莉，北京市品源（略）事务所（略）。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人覃某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告辛集市中兰皮草服饰有限公司（简称中兰公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年5月24日作出的商评字[2010]第x号《关于第x号“x”商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），向本院提起行政诉讼。本院于2010年7月5日受理后，依法组成合议庭，于2010年10月22日对本案公开开庭进行了审理。原告中兰公司的法定代表人连某某、委托代理人齐亚莉，被告商标评审委员会的委托代理人覃某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会在第x号决定中认定：第x号“x”商标（简称申请商标）可识别为鸟图形加外文“x”。申请商标图形部分与第x号图形商标（简称引证商标一）近似，两商标同时使用在同一种或类似商品上时，易使相关公众误认为是同一企业的系列商标而对商品的来源产生误认，申请商标与引证商标一已构成近似商标。申请商标外文部分与第x号“爱提妮x及图”商标（简称引证商标二）外文部分仅个别字母不同，均无含义，引证商标二中的中文部分“爱提妮”为“x”的音译，两商标不同的图形部分尚不足以使两者产生不同的显著性。申请商标与引证商标二同时使用在同一种或类似商品上时，易使相关公众对商品的来源产生误认，已构成近似商标。中兰公司未提供证据证明申请商标经使用已取得了不同的显著性。综上，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，对申请商标予以驳回。
原告中兰公司不服，向本院提起行政诉讼，其诉称：一、申请商标与引证商标一、二不构成近似商标。申请商标是在在先核准注册的“x”商标的基础上通过对“S”与“H”两个字母的艺术化变形得来；2、即便如被告所言，“SH”部分可以识别为鸟图形，其与引证商标一、二依然不构成近似商标。因为申请商标的构成要素是文字加图形，引证商标一的构成要素只有图形，二者的整体排列组合方式和外观区别明显，且图形本身也区别很大。引证商标二的构成要素为中文“爱提妮”、英文“x”和图形的上中下结构，申请商标与其构成要素、呼叫、视觉效果和设计风格均区别明显。而且申请商标指定使用商品的类似群组分别与引证商标一、二核定使用商品的类似群组并不完全交叉。二、被告事实认定依据不足、法律适用不当。被告认为申请商标与引证商标一、二构成近似商标属于认定事实不清，被告还一再提到原告“未提供证据证明申请商标经使用已取得了不同的显著性”。显然，本案属于商标近似的问题，与显著性无关，被告属于适用法律不当。三、被告在商标评审期间存在漏审情形。被告对于申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品是否类似未进行评述。综上，原告认为第x号决定认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求人民法院依法予以撤销，并重新作出决定。
被告商标评审委员会坚持其在决定中的意见，认为第x号决定认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，请求人民法院维持该决定。
本院经审理查明:
中兰公司于2004年1月6日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出“x”商标（即申请商标，见附图）的注册申请，申请类别为国际分类第25类，指定使用的商品为“服装、皮衣、内衣、羽绒服装、游泳衣、鞋、帽、袜、手套（服装）、腰带”，申请号为x。
1999年5月28日，报喜鸟集团有限公司在第25类袜、帽、皮带（服饰用）、领带、手套（服装）、雨衣（包括雨帽、披肩、斗篷）、游泳衣商品上申请注册了第x号图形商标（即引证商标一，见附图）。2000年10月21日，该商标被核准注册，其专用期限至2010年10月20日。
2002年11月5日，邱丽奄在第25类T恤衫、衬衣、茄克（服装）、服装、裤子、皮带（服饰用）、袜、鞋、皮衣（服装）、领带商品上申请注册了第x号“爱提妮x及图”商标（即引证商标二，见附图）。2004年8月28日该商标被核准注册，其专用期限至2014年8月27日。
针对中兰公司的商标注册申请，商标局以申请商标与在类似服务上已注册的引证商标一、二近似为由，于2006年11月28日作出《商标驳回通知书》，驳回申请商标的注册申请。中兰公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。
在复审阶段，中兰公司提交了企业营业执照和进出口企业资格证书、部分荣誉证书、认证证书、其他注册商标复印件等证据。2010年5月24日，商标评审委员会作出第x号决定。
在本案庭审过程中，中兰公司表示：如果认定申请商标与引证商标一、二均近似，则对于申请商标指定使用的商品与两引证商标核定使用的商品属于类似商品不持异议。
以上事实有商标档案、《商标驳回通知书》、第x号决定、中兰公司提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据相关法律规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
本案中，虽然原告主张申请商标是在其在先核准注册的“x”商标的基础上通过对“S”与“H”两个字母的艺术化变形得来的，但以相关公众的一般认知水平，仍会将其识别为鸟图形加外文“x”，申请商标图形部分与引证商标一的图形近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。引证商标二“爱提妮x及图”由中文部分“爱提妮”、其外文音译“x”及图形构成。其中“x”是其显著识别部分之一，其与申请商标的文字部分“x”仅中间部分的一个字母不同，二者均无含义，其共同使用易使相关公众对商品的来源产生误认，亦构成近似商标。由于原告认可如果申请商标与引证商标一、二均近似，则对于申请商标指定使用的商品与两引证商标核定使用的商品属于类似商品不持异议，故申请商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被告认定申请商标违反了《商标法》第二十八条的规定，并据此决定驳回申请商标的注册申请正确，本院予以维持。
综上所述，被告作出的第x号决定认定事实清楚,适用法律正确，审查程序合法，应予维持。原告请求撤销该决定的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2010]第x号《关于第x号“x”商标驳回复审决定书》。
案件受理费一百元，由原告辛集市中兰皮草服饰有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长赵明
代理审判员江建中
人民陪审员任宙宇
二○一○年十二月二十日
书记员张琳
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