上诉人（原审原告）：营口市东升家私城，住所地营口市站前区X路X号。
法定代表人：杜某，该公司总经理。
委托代理人：李某某，营口市服务业委员会工作人员。
委托代理人：赵卫星，辽宁海润（略）事务所（略）。
被上诉人(原审被告)：易某某。
上诉人营口市东升家私城（以下简称东升家私城）为与被上诉人易某某合作开发房地产纠纷一案，不服营口市中级人民法院(2008)营民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人东升家私城的法定代表人杜某及委托代理人李某某、赵卫星，被上诉人易某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2000年4月5日，营口商城(2001年8月27日更名为东升家私城)与易某某签订了在东升家私城后院建南北两栋营业楼的《协议书》。该协议主要约定：东升家私城将其东侧南北两侧面积为831平方米、641平方米的土地提供给易某某，由易某某承建三层营业楼两座。易某某向东升家私城投入资金150万元承建此工程，一切开发费用由易某某承担，东升家私城提供有关证明手续。工程开工时间为2000年5月1日，至同年8月30日止完工。工程竣工后，东升家私城在验收合格的情况下收回北侧营业楼，南侧营业楼无偿归王易某某所有。协议签订后，易某某于2000年9月15日将该南侧营业楼开工。
2000年9月19日，营口商城与易某某又签订了《补充协议》。主要约定：南侧营业楼改建为二层，东升家私城按原协议面积议定。限易某某在一个月内必须补办建北侧营业楼审批手续。南、北营业楼，必须同时完工，同时验收。
2000年11月15日，该南侧营业楼竣工。2001年9月5日，易某某将已建成的南侧营业楼(二层)以“营口市站前区商城旅社”的名义，由经营者田慧艳领取了《营业执照》。2002年2月5日，该“营口市站前区商城旅社”办理了《房屋产权证书》，2004年10月20日，经一审法院委托，由营口市价格认证中心对易某某所建的南侧营业楼(二层)进行了价格鉴证，结论为鉴定金额为1,020,189.00元；拍卖底价714,132.00元。
2005年3月31日，营口市站前区法院作出了(2004)执字第X号、(2005)执字第X号民事裁定书，裁定“易某某、田慧艳所有的坐落于营口市站前区园林里的营口商城旅社建筑面积631.25平方米，总价格为660,000.00元，所有权归赵如意、王义所有”。
另查，东升家私城现办公及商业场所于1992年兴建时，工程立项以“营口一百”的名义申请办理了相关手续。1995年4月，营口市人民政府为营口一百颁发了营国用(95)字第x号《中华人民共和国国有土地使用证》，该证载明其土地使用权总面积为6369平方米。
再查，东升家私城以营口公用事业与房产局为被告、营口市站前区商城旅社为第三人，向营口市站前区法院提起行政诉讼，请求撤销营口市站前区商城旅社领取的房屋产权证书。该案正在审理中。
东升家私城一审诉称：2000年4月15日，与易某某签订了《协议书》，协议约定东升家私城提供土地，易某某提供150万元建两栋营业楼，北侧营业楼归东升家私城，南侧营业楼归易某某。2001年9月19日，东升家私城与易某某又签订了《补充协议》，该协议对房屋结构及易某某不履行合同如何处理等问题作出了约定。合同签订后，易某某将南侧营业楼建成，北侧楼至今未建。南侧营业楼建成后，易某某擅自以其妻子的名义取得了房屋所有权证。东升家私城认为，其与易某某签订的协议明确约定了双方的权利义务，双方形成了联建关系，东升家私城投入了土地使用权，已履行合同义务，而易某某仅建成一栋营业楼并私自办理了个人产权，享受了权利却未履行合同义务，明显违约，应承担违约责任。东升家私城投入的土地使用权，易某某投入的建设资金，联合建成的南侧营业楼属于联建资产，应归双方共有。现易某某将其据为已有，明显侵犯了东升家私城的合法权益，应当按其价值及双方的投资比例予以分割或给付等值价款90万元。
易某某答辩称：东升家私城诉易某某主体错误，因易某某所建成的南侧营业楼已被营口市站前区人民法院(以下简称站前区法院)判归赵如意、王义所有，其所有权不在易某某，应向该楼房所有权者主张权利。关于北侧营业楼未建原因，系市政府规划政策改变，北侧位置已规划为停车场，不能建楼，因此易某某不存在违约，不应承担违约责任。东升家私城变更诉讼请求，不符合民诉法的规定，法院不应支持。易某某所建的南侧营业楼的土地使用权人并非东升家私城，而是营口市第一百货商店(以下简称营口一百)，故东升家私城诉易某某于法无据。按东升家私城与易某某签订的协议约定，由东升家私城提供土地，但实际所提供的土地使用权并非东升家私城所有。站前区法院判该营业楼归赵如意、王义所有，未含该营业楼的土地，现该营业楼及土地使用权两个物权都不在易某某方，因此，东升家私城诉易某某于法无据，请求法院依法驳回东升家私城的诉讼请求。
一审法院认为：东升家私城与易某某之间所签订的协议内容不具有合伙的法律特征，属于合作开发房地产的性质。因本案开发房地产的土地的使用者为营口一百，土地用途为商业用地，该宗地系划拨土地使用权，土地使用权划拨是一种政府行为，具有公益性，根据《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第四十四条的规定，不可直接用于转让、出租、抵押。《城市房地产管理法》第三十九条规定，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批，有批准权人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”。因此，东升家私城与易某某约定易某某出资，用东升家私城所提供的划拨土地建营业楼，南侧一栋无偿归易某某所有的联建协议，实质是对划拨土地使用权的转让，系无效合同。故对于划拨土地转让，双方均有过错。因争议的南侧营业楼所有权已被站前区法院执行给赵如意、王义，现已无法返还，而土地使用权仍归属于营口一百，故应由政府土地部门对赵如意、王义是否应缴纳土地使用权出让金进行处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条一款(五)项、《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第四十四条、《城市房地产管理法》第三十九条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决：驳回东升家私城的诉讼请求。案件受理费18,315.00元，由东升家私城负担。
东升家私城的上诉请求及理由是：1、无论双方签订合同的性质如何，均是双方真实意思的表示，是双方对各自权利义务的约定，合同合法有效，双方均应履行。东升家私城提供了土地使用权，易某某人进行了建筑，该建筑应依合同的约定双方各有一半产权。至于合同约定的是建二栋楼各自得一栋楼，因易某某只建筑了一栋，只使用了东升家私城一栋楼房的土地，因此双方只能对该一栋楼房进行分割。2、如果认定双方合同无效，则应判决楼房归东升家私城所有，东升家私城可返还易某某建筑工程款。3、易某某无论如何都不能取得楼房的全部产权。东升家私城是建设单位，拥有楼房的全部产权。易某某是施工方，不获得楼房的任何产权。4、站前区法院的执行裁定不能成为易某某取得该房屋产权的依据。5、东升家私城是从营口一百分立出来的企业法人，分立之时已经确定争议项目用地的土地使用权及项目归东升家私城，对此事实营口一百和营口市商业局都承认并出具了证明。请求二审法院依法判决。
易某某答辩称：本案争议的南侧营业楼所有产权已被站前区法院执行给赵如意、王义，争议土地使用权为营口一百所有，上述事实是无可争议的，原判决是公平、公正的，请求维持原判。
二审经审理查明，原审认定事实属实，仍应认定。
另查明，在二审审理期间，营口市人民政府以营政（2010）X号文件形式致函本院，内容为：“营口市东升家私城始建于1992年，是以营口市第一百货商店改扩建工程名义立项的。我市政府将该宗土地划拨给营口市第一百货商店，用于建设营口市东升家私城现营业楼，1995年以营口市第一百货商店名义办理土地使用证。1998年4月，经我市政府同意，营口商城（2001年更名为营口市东升家私城）从第一百货商店分离成立独立法人单位，此时营口市第一百货商店与营口商城是营口市商业局下属的两个平行法人单位，营口商城所占用的国有土地虽然名头仍为第一百货商店，但我市政府已认可此宗土地由营口商城实际使用。综上，我市政府认可营口市东升家私城为此宗土地的实际使用者，营口市东升家私城与易某某联建营业楼是经市政府批准同意的”。
本院认为，根据营口市人民政府营政（2010）X号函示内容，东升家私城是从营口一百分离而成立的独立法人单位，营口市政府同意东升家私城使用划拨给营口一百的国有土地，批准东升家私城与易某某联建营业楼，故东升家私城与易某某之间所签订的联建两栋营业楼的《协议书》应为合法有效。《协议书》约定建楼两栋，双方各得一栋，实际只建一栋，应当由双方各得一半建筑面积。但因所建楼房在另案执行中作为易某某的财产被法院执行给案外人，现已无法进行分割，故应按营口市价格认证中心对该楼房的价格鉴定金额1,020,189.00元，进行价值分割，其中510,094.50元房产价值应归东升家私城所有。东升家私城关于该单位是从营口一百分立出来的企业法人，分立之时已经确定争议项目用地的土地使用权及项目归东升家私城，对此事实营口一百和营口市商业局都承认并出具了证明的上诉理由，因营口市人民政府的书面文件予以认可，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、撤销营口市中级人民法院(2008)营民一初字第X号民事判决；
二、易某某于本判决生效后15日内给付营口市东升家私城合作开发利益510,094.50元。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18,315.00元，由营口市东升家私城负担，二审案件受理费18,315.00元，由易某某负担。
本判决为终审判决。
审判长刘晶
审判员赵士群
审判员刘军
二o一o年七月二十三日
书记员李某佳（代）
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