原告姚某。
委托代理人何某甲。
委托代理人王某。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦。
法定代表人张某某，副主任。
委托代理人詹某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人何某乙，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原告姚某不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第x号复审决定书（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年10月14日受理后，依法组成合议庭，并于2010年11月25日公开开庭审理了本案。原告姚某的委托代理人何某甲、王某，被告的委托代理人詹某某、何某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
专利复审委员会于2010年6月18日针对姚某就名称为“一种含增稠剂饮料的制造方法及其产品”、申请号为x.3的发明专利（简称本申请）所提复审请求作出了第x号决定，该决定认为：
1、审查文本的认定
姚某于2009年10月9日提交了全部申请文件的全文修改替换页，因此第x号决定针对的文本为姚某于2009年10月9日提交的权利要求第1-10项、说明书第1-11页、说明书摘要。
2、关于2000年8月25日第二次修正的《中华人民共和国专利法》（简称2001年《专利法》）第三十三条
（1）关于说明书
修改后的说明书第3页倒数第6、7行关于增稠剂品种的内容在原权利要求和说明书中无记载，也不能从原权利要求书和说明书记载的内容中直接地、毫无疑义地确定。因此不符合2001年《专利法》第三十三条的规定。
（2）关于权利要求书
权利要求6中的“或降低增稠剂性能比用量……”在原权利要求和说明书中无记载，也不能从原权利要求书和说明书记载的内容中直接地、毫无疑义地确定。权利要求8中的“所得的颗粒状物与饮料的添加、混合方式可根据两者形状、色泽、风味、效果搭配添加，或将颗粒状物之一种或数种混合……”在原权利要求书和说明书中无记载，也不能从原权利要求书和说明书记载的内容中直接地、毫无疑义地确定。因此，对权利要求6、8的修改不符合2001年《专利法》第三十三条的规定。
权利要求6引用权利要求1-5的任意一项，并且记载了“增稠剂为黄某胶/魔芋精粉，卡拉胶、触变性CMC、海藻酸盐、琼脂或其复合胶”，通过控制增稠剂性能比用量，能够达到“可制得在摄氏20℃以上的常温下为流态状，降温至15℃以下则产生胶凝现象的制品；或再加入颗粒状物之一种或数种，得到含增稠剂的液料中同时含有颗粒物的水类属性的饮料制品”的效果。姚某原始提交的说明书中关于特定温度下凝胶的增稠剂使用情况仅有第8页倒数第3行记载“制作须经冷藏胶凝的制品，主要方法是降低用量，如1％-1.8％明胶或0.1％-0.15％琼脂，能在降温至15℃左右或以下凝胶”。然而，权利要求6引用的权利要求1、2、3中限定增稠剂用量配比分别为0.5％-3％、0.02％-2％、0.5％-3％，可见，并无依据表明权利要求6中记载的多种增稠剂都能在该权利要求限定的增稠剂配比范围内实现声称的效果。也就是说，没有依据表明权利要求6所限定的多种增稠剂在特定比例范围都能实现“可制得在摄氏20℃以上的常温下为流态状，降温至15℃以下则产生胶凝现象的制品”。权利要求6记载的方案在原权利要求和说明书中无记载，也不能从原权利要求书和说明书记载的内容中直接地、毫无疑义地确定，不符合2001年《专利法》第三十三条的规定。
据此，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局于2009年1月16日针对本申请作出的驳回决定。
原告姚某不服该决定，在法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：1、权利要求6的修改符合2001年《专利法》第三十三条的规定，权利要求6（包括说明书对应部分），“或降低增稠剂性能比用量”、“增稠剂为原黄某/魔芋精粉，卡拉胶……”两句30字的修改是对方法材料做限定，明显缩小范围，经修改的技术方案在原权利要求4和说明书中均有清楚记载，没有偏离权利要求6所描述的技术方案，符合《审查指南》的相关规定。2、权利要求8没有修改。第x号决定认定“权利要求8中‘所得的颗粒物于饮料的添加，混合方式可根据两者的形状、色泽、风味、效果搭配……’在原权利要求和说明书中没有记载，也不能从原说明书和原权利要求书直接地、毫无疑义地确定，因此权利要求8的修改不符合2001年《专利法》第三十三条规定”。其实上述内容本身就是原始文件记载的技术方案，并非修改添加。第x号决定在不了解发明的情况下断章取义，把本申请中的不同特征材料与配比关系混为一谈，导致决定错误。3、原告已提交修改委托书，委托审查员代为修改，而被告未告知其不具有代为修改的职责，违反了听证原则及程序节约原则。综上，专利复审委员会认定事实错误，适用法律错误，请求人民法院依法撤销第x号决定。
被告专利复审委员会辩称：关于是否违反程序节约原则的问题，被告认为根据专利法2001年《专利法》第四十一条和第四十五条的规定，专利复审委员会负责对专利复审请求和专利无效宣告请求进行审查，不具有代为修改专利申请文件的职能，因此第x号决定不存在违反审查程序节约原则的问题。其他意见坚持其在第x号决定中的认定，认为第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，原告起诉理由不能成立，请求人民法院维持第x号决定。
本院经审理查明如下事实：
本申请的申请日为2004年05月12日，名称为“一种含增稠剂饮料的制造方法及其产品”、申请号为x.3，申请人为姚某，公开日为2005年1月26日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门审查员于2009年1月16日发出驳回决定，驳回了本发明专利申请，其理由是：对权利要求1、2、5以及说明书第1、2、5、6页的修改超出原权利要求书和说明书记载的范围，不符合2001年《专利法》第三十三条的规定。驳回决定所依据的文本为姚某于2008年5月2日提交的权利要求第1-9项，说明书第1-10页，说明书摘要。
姚某对上述驳回决定不服，于2009年04月16日向专利复审委员会提出了复审请求，同时修改了申请文件，提交了全部申请文件的全文修改替换页，分别为权利要求第1-9项以及说明书第1-10页，以及说明书摘要的修改替换页。姚某认为修改后的申请文件克服了不符合2001年《专利法》第三十三条的缺陷。
经形式审查合格，专利复审委员会于2009年05月21日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，修改后的权利要求仍存在修改超范围之处，坚持原驳回决定。
专利复审委员会于2009年9月18日向姚某发出复审通知书，指出：修改后的权利要求1、2中部分内容在原始说明书和权利要求书中没有记载，并且也不能从原申请记载的内容中直接地、毫无疑义地确定，不符合2001年《专利法》第三十三条的规定。姚某在提出复审请求时对说明书进行了大量的修改，其中多处内容不能从原申请记载的信息中直接地、毫无疑义地确定。例如：说明书第1页倒数第3行、第2页第1、7、17、22行、第3页5-8行、第4页上半页等。以上多处修改与修改前明显不同，均超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合2001年《专利法》第三十三条的规定。
姚某于2009年10月9日提交了意见陈述书，再次对申请文件作出修改，提交了全部申请文件的全文修改替换页，包括权利要求第1-10项、说明书第1-11页、说明书摘要。姚某认为此次修改克服了驳回决定及复审通知书指出的修改不符合2001年《专利法》第三十三条的规定。
修改后的权利要求书如下：
“1、一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征是：选取具有凝胶性、热不可逆特性的食品增稠剂之一种或数种复合，增稠剂用量通常为制品所含水分的0.5％-3％之间，按常法加水、加热、加辅料溶解过滤，预制成相应浓度的溶液；将预溶液分别与红茶、绿茶汁，可乐、雪碧浆料，啤酒、葡萄酒、甜酒、白酒类材料混和、冲液、定容，以现有果冻、饮料悬浮颗粒制作方法，制成2mm以上裁面或直径的珠、球、条、粒形状颗粒物；再将所得的颗粒物之一种或数种混合，按1％-20％之间的固形物比，重返添加到以常法制备的红茶、绿茶、冰茶、无菌水、可乐、雪碧、啤酒、葡萄酒、甜酒、果酒、白酒类饮料中，经灌装、灭菌，制得液态料中含有颗粒状悬浮物的酒类或非酒精类饮料制品。
2、一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征是：选取具有增稠剂、假塑性、凝胶性或相应特性的食品增稠剂之一种或数种复合，用量配比通常为制品所含水分的0.02％-2％之间，按常法加水、加热、加辅料溶解过滤，预制成相应浓度的溶液，将预溶液分别按比例与红茶、绿茶汁，可乐、雪碧浆料，啤酒、葡萄酒、果酒、白酒类原、辅材料进行混和制浆，再视生产要求分二次灌装或一次灌装工艺，经冲液定容、灌装灭菌，制得胶冻状、流态状或凝胶呈触变、摇溶特性的红茶、绿茶、可乐、雪碧、啤酒、葡萄酒、果酒、白酒类饮料制品。
3、根据权利要求1所述的一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征在于颗粒状物还可用米、豆、果仁材料参与制得，步骤包括：将米、豆、果仁材料之一种或数种混合，直接或经粉碎后加热蒸煮熟化，再加入增稠剂溶液，增稠剂配比占总含水量的0.5％-3％之间，经混和制作，处理成2mm以上裁面或直径的所需颗粒，制得增稠剂与米、豆、果仁材料结合固化的颗粒状物。
4、根据权利要求2所述的一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征在于使用不同特性的食品增稠剂和调整配比关系可制备多种不同凝胶质构的饮料制品，其制备多种不同凝胶质构的饮料制品方法包括：A、使用增稠性、凝胶性食品增稠剂或其复合胶，制得在常温下呈胶冻状、假塑性凝胶表象或流态状制品；B、使用假塑性、触变性或凝胶呈松弛三维网络结构的增稠剂或其复合胶溶液，制得假塑性、触变性或摇溶稀化的制品，即制品在常温静止下呈凝胶表象，使用时经摇晃震动，凝胶被切变成分散状颗粒或摇溶稀化为流态状；C、降低增稠剂性能比用量，可制得在摄氏20℃以上呈流态状，经冷冻或降温至15℃以下，制品转变成凝胶表象或胶冻状。
5、根据权利要求1或2或3或4所述的一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征在于在饮料制备过程中，将所得的取自茶类、可乐、雪碧、酒类、或米、豆、果仁类材料风味的颗粒物之一种或数种混合，以1％-20％之间的固形物比，添加到已混和有增稠剂溶液的红茶、绿茶、冰茶、水、可乐、雪碧、啤酒、葡萄酒、果酒、甜酒、白酒类饮料中，经混和、包装、灭菌，制得含有颗粒状悬浮物，凝胶质构呈胶冻状、流态状或可摇溶稀化、冷冻胶凝的酒类或非酒精类饮料制品。
6、根据权利要求1或2或3或4或5所述的一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征在于以无菌水为饮料液料，按所述方法加入相应特性的食品增稠剂，增稠剂为黄某胶/魔芋精粉，卡拉胶、触变性CMC、海藻酸盐、琼脂或其复合胶，制得外观为透明无色或半透明乳白色，凝胶呈胶冻状、流态状或假塑性、摇溶稀化特性的以无菌水为液料的饮料；或降低增稠剂性能比用量，可制得在摄氏20℃以上的常温下为流态状，降温至15℃以下则产生胶凝现象的制品；或再加入颗粒状物之一或数种，得到含增稠剂的液料中同时含有颗粒物的水类属性的饮料制品。
7、根据权利要求1或2或3或4或5或6所述的一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征是：增稠剂溶液与酒类饮料的混合配制，应在酒类材料中断发酵之后；可乐、雪碧类CO2汽水与增稠剂溶液、颗粒物混合，宜先将溶液与糖浆混和后，与CO2汽水分二次灌装混合；非碳酸类饮料与增稠剂溶液、颗粒物的混合，视设备或要求可分二次灌装或一次灌装工艺混合。
8、根据权利要求1或2或3或4或5或6或7所述的一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征是：在生产过程中，根据设备和工艺要求，增稠剂经换算，可先预制成浓度较高的溶液与浆、液料混和后再冲液定容，或在制备过程中直接在浆、液料中溶解混和；所得的颗粒状物与饮料的添加、混合方式可根据两者形状、色泽、风味、效果搭配添加，或将颗粒状物之一种或数种混合、以1％-20％之间的固形物比，与饮料类中任何某种混合配制成制品。
9、根据权利要求1或2或3或4所述的一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征是：制作过程中，根据生产需要，添加相应制品所需的原辅材料和增稠剂助剂，并配合相应的加工工艺，所述材料包括甜味剂，茶汁，食用酒精、香精、色素，悬浮剂、消泡剂、泡沫稳定剂，含锌、铁、钙、硒和维生素类材料；所述的常法、加工工艺，指常用的食品增稠剂应用方法；现有制备红茶、绿茶、冰茶、无菌水、可乐、雪碧、啤酒、葡萄酒、果酒、甜酒、白酒类饮料的加工工艺，也包括对材料预处理、冷藏、灭菌、包装。
10、根据权利要求1或2或3或4所述的一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征是：所述的食品增稠剂包括海藻酸盐、琼脂、槐豆胶、卡拉胶、罗望子胶、瓜尔胶、明胶、树胶、果胶、黄某胶、结冷胶、纤维素胶、魔芋甘露胶、酪蛋白酸钠、凝胶多糖、淀粉之一种或数种混合；所述的米、豆、果仁类材料为小米、玉米、高粱、米仁、绿豆、黑豆，红豆、莲子、花生、芝麻之一种或数种混合。”
在上述工作的基础上，专利复审委员会于2010年6月18日作出第x号决定。
另查，本申请原始权利要求6为：根据权利要求1或2或3或4或5所述的一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征在于以无菌水为饮料液料，按所述方法加入相应特性的食品增稠剂或其复合胶，制得外观为透明无色或半透明乳白色，凝胶呈胶冻状、流态状或假塑性、摇溶稀化特性的以无菌水为液料的饮料；也可制得在摄氏20℃以上的常温下为流态状，降温至15℃以下则产生胶凝现象的制品；或再加入颗粒状物之一或数种，得到含增稠剂的液料中同时含有颗粒物的水类属性的饮料制品。
权利要求8为：根据权利要求1或2或3或4或5或6或7所述的一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征是：在生产过程中，根据设备和工艺要求，增稠剂经换算，可先预制成浓度较高的溶液与浆、液料混和后再冲液定容，也可以视情况在制备过程中直接在浆、液料中溶解混和；所得的颗粒状物与饮料的添加、混合方式可根据两者形状、色泽、风味、效果搭配添加，可以是颗粒状物之一种或数种混合、以1％-20％之间的固形物比，与饮料类中的任何某种混合配制成制品。
上述事实，有第x号决定、本申请原权利要求书及说明书、2009年10月20日姚某提交的本申请权利要求书及说明书的修改文本及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：2008年12月27日第三次修正的《中华人民共和国专利法》（简称2009年《专利法》）已于2009年10月1日起施行，因此本案审理涉及2001年《专利法》与2009年《专利法》之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局据此制定了《施行修改后的专利法的过渡办法》，并于2009年10月1日起施行。根据该过渡办法，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年《专利法》的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年《专利法》的规定。本案属于专利确权行政纠纷，本申请的申请日在2009年10月1日前，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年《专利法》进行审理。本案存在如下两个焦点问题：
一、本申请是否符合2001年《专利法》第三十三条
根据2001年《专利法》第三十三条的规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。
本院认为，确定一项从属权利要求的具体范围应当考虑其附加技术特征以及该权利要求所引用的全部其他权利要求记载的内容。如果该从属权利要求是经修改的而且其方案在原权利要求书和说明书中无记载，也不能从原权利要求书和说明书记载的内容中直接地、毫无疑义地确定，则该权利要求的修改不符合2001年《专利法》第三十三条的规定。
原告主张，权利要求6的修改属于对权利要求保护范围的缩小，且经修改的技术方案在原权利要求4和说明书中均有清楚记载，没有超过原权利要求6记载的范围。对此，本院认为认定修改是否超范围关键在于技术方案是否在原权利要求书和说明书中有记载或能够从原权利要求书和说明书记载的内容中直接地、毫无疑义地确定，而非单独技术特征的确定。虽然“降低增稠剂性能比用量”的技术特征在权利要求4中有相应的记载，上述修改形成了性的技术方案，而上述技术方案在原权利要求书和说明书中没有记载，也不能从原权利要求书和说明书记载的内容中直接地、毫无疑义地确定，因此权利要求6的上述修改不符合2001年《专利法》第三十三条的规定。而权利要求8中的“可以”改为了“或”，形成了新的技术方案，并且该方案并不能从原说明书和原权利要求书直接地、毫无疑义地确定，因此，权利要求8的修改亦不符合2001年《专利法》第三十三条的规定。同时，权利要求6引用权利要求1-5的任意一项，并且记载了“增稠剂为黄某胶/魔芋精粉，卡拉胶、触变性CMC、海藻酸盐、琼脂或其复合胶”，通过控制增稠剂性能比用量，能够达到“可制得在摄氏20℃以上的常温下为流态状，降温至15℃以下则产生胶凝现象的制品；或再加入颗粒状物之一种或数种，得到含增稠剂的液料中同时含有颗粒物的水类属性的饮料制品”的效果，上述内容在原权利要求书和说明书中亦无记载，也不能从原权利要求书和说明书记载的内容中直接地、毫无疑义地确定，亦不符合2001年《专利法》第三十三条的规定。
综上，原告主张权利要求6的修改符合2001年《专利法》第三十三条的规定缺乏事实及法律依据，主张权利要求8未经修改缺乏事实依据，本院均不予支持。
二、被告是否违反程序节约原则及听证原则
1、参照《审查指南》的规定，程序节约原则为发明专利申请初步审查及实质审查应当遵循的原则，其核心含义在于要求审查员在符合规定的情况下，尽可能减少通知次数，提高审查效率，缩短审查过程。对于本案而言，首先，本案属于驳回复审案件，上述程序节约原则并不适用于本案；其次，即便考虑程序节约原则，根据2001年《专利法》第四十一条、第四十五条以及第四十六条第一款的规定，专利复审委员会的职责在于对复审请求以及对专利权无效宣告请求进行受理和审查，并作出决定。即专利复审委员会并不具有代申请人修改专利申请文件的职责。鉴于此，第x号决定并未违反程序节约原则。原告的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
2、参照《审查指南》的规定，听证原则是指在作出审查决定之前，应当给予审查决定对其不利的当事人针对审查决定所依据的理由、证据和认定的事实陈述意见的机会，即审查决定对其不利的当事人已经通过通知书、转送文件或者口头审理被告知过审查决定所依据的理由、证据和认定的事实,并且具有陈述意见的机会。本案中，原告主张被告未及时告知其不具有代申请人修改专利申请文件的职责违反了听证原则，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，专利复审委员会作出的第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第x号复审请求审查决定。
案件受理费一百元，由原告姚某负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长芮松艳
代理审判员王某勇
代理审判员殷悦
二○一○年十一月三十日
书记员郭伟
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