广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2005)穗中法民三初字第X号
原告唐某，男，X年X月X日出生，美国公民，住（略），（略），（略）。
委托代理人邱某某，男，X年X月X日出生，住（略）。
被告叶某，男，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人马启斌、林某，均系广东国声律师事务所律师。
被告翟某，男，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人刘某某，男，X年X月X日出生，住（略）。
被告许某，男，X年X月X日出生，住（略）。
原告唐某与被告叶某、翟某、许某借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告唐某委托代理人邱某某，被告叶某及其委托代理人马启斌、林某，被告翟某及其委托代理人刘某某，被告许某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告唐某诉称，2004年11月29日原告和被告签订了一份《借款协议》，由被告叶某向原告借用人民币40万元，议定被告叶某在2005年3月31日前一次性将借款归还给原告，另两被告为之提供连带责任担保，协议并规定：原告有权按每日千分之一的比例从被告叶某违约之日起起算向三个被告任何一方收取违约金；上述协议同日经广东省公证处公证，同时被告叶某出具《借款凭据》证明其收到了原告40万元人民币。被告叶某直到今天仍然搪塞不还，应依法承担违约责任。故请求:1.判令被告叶某承担返还借款本金人民币40万元及违约金(按每日千分之一计算，计至法院判决之日止)；2.判令被告翟某、许某对上述款项承担连带责任；案件受理费用由三被告负担。
被告叶某、翟某、许某共同辩称，在签订借款协议后并未履行，原告未实际向被告出借款项，请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明，2004年11月29日，被告叶某在广州向原告出具借款凭据，表明其收到原告借款人民币40万元，保证将根据借款协议在2005年3月1日前按时归还。同日，原告还同三被告签订借款协议，表明被告叶某向原告借款人民币40万元，另两被告作为保证人保证被告叶某会按时还款。该借款协议并于同日在广东省公证处办理了公证。
三被告称该协议实际并未履行，原告未实际向被告出借款项，协议是用来为有关公司股权转让所用的，并且实际上有关公司的股权转让也未实际履行。被告叶某并向法庭提供了原告与其的三次录音及有关股权转让文件作为证明。原告则表示股权转让与本案无关，其是以现金形式借款，录音未经其同意无效，拒绝质证。
该录音证据并无证据显示是采用安置窃听装置等非法手段所取得。原告当庭表示确实际向被告支付借款，其后又在代理词中表示是将出让股权的尾款借给被告叶某，但未按本院要求说出支付该40万元借款的实际时间、地某、支付次数。
本院认为，原告为美国公民，本案为涉外借款合同纠纷，本院作为被告所在地某涉外案件集中管辖权之中级人民法院，对本案有管辖权。因借据在中华人民共和国境内签订，中华人民共和国与本案有最密切联系，故中华人民共和国法律应作为本案审理的准据法。
被告叶某向原告借款虽有公证的借款协议和借款凭据为证，但现被告提供了原告本人录音等证据证明该借款实际并未支付。该录音证据并无证据显示是采用安置窃听装置等非法手段所取得，有证据资格，可以作为认定本案事实的依据。原告拒绝对该录音证据进行质证，为其自行放弃权利，其不质证行为不影响对本案的处理。在被告举证证明借款未实际履行，原告还需进一步举证证明借款确实际履行，使本院产生合理相信。现原告未提供证据证明其支付该40万元借款的实际时间、地某、支付次数。而被告提供的录音证据显示原告并未实际给付40万元借款。从日常生活经验出发，向他人出借巨款却不能说出支付该40万元借款的实际时间、地某、支付次数，令人难以信服。原告称是将出让股权的尾款借给被告叶某，但并无该款项确已实际支付给被告的证据，其代理人当庭反复强调被告与他人的关系、股权转让关系均与本案无关，回避了是否存在实际的股权转让的问题。原告的证据尚不能令本院合理相信该40万元借款确实实际履行，其诉讼请求应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条第一款、第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条的规定，判决如下:
驳回原告唐某的诉讼请求。
案件受理费人民币8936元由原告唐某负担。
如不服本判决，原告唐某可在判决书送达之日起三十日内，被告叶某、翟某、许某可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本案判决确定的一审案件受理费8936元向广东省高级人民法院递交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判长陈汉森
代理审判员张立鹤
代理审判员王美英
二OO五年九月九日
书记员汪毅
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