广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)曹某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人陈志辉，广东南天明律师事务所律师。
委托代理人李某江，广东南天明律师事务所律师助理。
被上诉人(原审原告)侯某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人张开泽，广东天爵律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)李某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人曹某因确权纠纷一案，不服广东省佛山市X区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2004年3月26日，以被告为甲方，原告为乙方，第三人李某为丙方，三方经协商签订《合伙协议书》，约定：原、被告及李某三人合伙成立佛山市南海盐步韵达电脑刺绣厂(以下简称韵达厂)；各合伙人均以现金方式出资，首次每人出资某民币8万元；因丙方只有现金5万元，故须向甲、乙方借款3万元，该款属于甲、乙方与丙方之间的借贷关系，不影响丙方在合伙企业中的股份；合伙企业的盈余分配，以各方出资某例为据，按33。33%：33。33%：33.33%的比例分配；合伙期间(10年)任何一方不得提出退伙，除非出现法定事由；乙方为合伙企业负责人，甲、丙方负责开拓业务；等等。合伙协议签订后，原、被告及第三人共同购买了机器设备，在盐步下白坭工业区以韵达厂的名义(尚未领取工商执照)开始经营。同年7月，因拆迁，韵达厂搬至佛山市X镇。同年8月10日，被告曹某到佛山市X区工商行政管理局罗村分局办理合伙企业设立登记。登记的企业名称为佛山市南海韵利达电脑绣花厂；合伙人数两人；注册资某5万元；出资某式及出资某为：曹某4.5万元，占90%，侯某0.5万元，占10%；执行人为曹某。
原审判决认为：合伙企业是由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险、并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。设立合伙企业应当由全体合伙人协商一致，订立书面的合伙协议。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利，承担责任。原、被告及第三人于2004年3月26日签订的《合伙协议书》，明确约定各合伙人的出资某例及合伙份额为33。33%：33。33%：33。33%，负责人为侯某，原、被告及第三人均已在该合伙协议书上签名，该合伙协议书不存在违反法律法规规定的情形，是当事人真实意思的表示，故本院确认该协议为有效的协议。并应以该《合伙协议书》的约定来确定各合伙人在合伙企业中的份额。被告未经全体合伙人同意，利用办理工商登记及变更企业名称的便利，擅自变更合伙人及其份额侵害了其他合伙人的利益，现原告请求确认原、被告及第三人李某各占佛山市南海韵利达电脑绣花厂1/3的合伙份额，符合《合伙协议书》的约定，本院予以支持。原告起诉将佛山市南海韵利达电脑绣花厂的负责人变更为原告侯某的请求，因不属于人民法院受理民事案件的范围，本院不予审查。为此，依照《中华人民共和国合伙协议法》第二条、第十四条的规定，判决：一、确认原告侯某、被告曹某及第三人李某各占佛山市南海韵利达电脑绣花厂1/3的合伙份额。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费100元，由被告负担。
曹某不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、原审认定“曹某到工商部门办理佛山市南海韵利达电脑绣花厂的合伙企业设立登记，未经全体合伙人同意，利用办理工商登记及变更企业名称的便利，擅自变更合伙人及其份额”，与事实不符。双方当事人于2004年3月26日签订的《合伙协议书》，只是对合伙成立韵达厂进行约定。但因两被上诉人没有按照约定实际出资，而只有曹某一方进行了出资，导致该合伙协议没有实际履行，韵达厂并未实际成立。佛山市南海韵利达电脑绣花厂是曹某个人出资某立的，该厂与韵达厂是两个完全不同的企业。两被上诉人要求确认其在佛山市南海韵利达电脑绣花厂的合伙人身份及合伙份额，没有事实和法律依据。原审在无任何证据支持的情况下，仅单独从两企业名称具有一定的相似性，以及两被上诉人的口头陈述即认定，曹某利用办理设立合伙企业登记的便利擅自变更了合伙人及份额，严重损害了曹某在佛山市南海韵利达电脑绣花厂所享有的合法权益。二、两被上诉人于原审期间并没有提供任何证据证明其曾向韵达厂或佛山市南海韵利达电脑绣花厂有实际出资，曹某在两被上诉人不按《合伙协议书》的约定履行对韵达厂出资某务的情况下，以个人所有的财产另行设立佛山市南海韵利达电脑绣花厂，依法应受保护。1、两被上诉人在原审期间所提供的证据，均只能反映双方当事人在为设立韵达厂进行准备工作。但就在双方当事人进行了设立韵达厂的部分准备工作之后，两被上诉人却拒绝按《合伙协议书》的约定履行对韵达厂的出资某务，这在事实上造成了韵达厂因资某短缺而无法设立。为使之前所购机器设备的投入不至于白白浪费，曹某才不得不以自己个人的财产另行单独设立了佛山市南海韵利达电脑绣花厂。2、双方当事人欲设立的韵达厂的总出资某为24万元，而曹某另行设立的佛山市南海韵利达电脑绣花厂的总出资某却仅有5万元，造成出资某额前后悬殊的原因就在于两被上诉人拒绝按约定对韵达厂进行出资，以致韵达厂因资某短缺而无法设立。同时，由于曹某本人的自有资某有限，以致在另行设立佛山市南海韵利达电脑绣花厂时仅能投入资某5万元。如果两被上诉人有实际出资，那么佛山市南海韵利达电脑绣花厂的出资某额应为24万元，而非事实上的5万元。三、曹某在原审期间所提供的证据，足以证明其是佛山市南海韵利达电脑绣花厂的唯一出资某。1、曹某提供了1份由侯某亲笔签名的合约，该份合约足以证明侯某仅是佛山市南海韵利达电脑绣花厂的员工，而非合伙人。另外，曹某还提供了购买机器设备的收据、承租综合楼合同、村委会证明、押金收据以及听证告知书等证据材料，证明佛山市南海韵利达电脑绣花厂的投入均是由曹某一人出资，两被上诉人未作任何投资。原审在确认上述证据的真实性的情况下，对上述证据所能证明的事实只字未提，以致事实认定错误。2、关于在佛山市南海韵利达电脑绣花厂的设立登记材料中，登记侯某拥有10%的出资某额的问题。这是由于曹某考虑到侯某一直以来对自己的帮助，以及双方多年好友的关系，才自愿在侯某名下登记了10%的股份。该10%的股份属于赠送性质。侯某对此在原审期间并未提供任何证据予以反驳或举证证明其曾有实际出资，故其诉讼请求没有事实依据。3、侯某利用其担任佛山市南海韵利达电脑绣花厂会计职务的便利，私自扣押了厂的公章、财务章以及客户资某等，其中包括曹某购买机器设备的单据及押金收据的原件，以致曹某在原审期间无法取得上述证据原件。据此请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回侯某的全部诉讼请求。2、判令两被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。上诉人曹某在接受本院二审询问期间补充上诉认为：一、侯某在原审第二次庭审时才要求变更诉讼请求，请求确认各方当事人各占1/3的股份，原审法院接受其申请，并对该部分诉讼请求进行审理和判决，且未重新指定举证期限，严重违反法定程序，依法应予撤销。二、侯某在变更诉讼请求时，不仅要求确认其本人所占的股份，还要求确认李某和曹某所占有的股份，该项诉讼请求违法。其违法行使了李某和曹某的诉权。三、原审故意回避曹某所提交的，能证明侯某是佛山市南海韵利达电脑绣花厂雇员身份的雇佣合约，错误认定侯某在该厂占有1/3的合伙份额，请二审予以纠正。
上诉人曹某在二审期间向本院提交了由收款单位签名盖章确认的收据6份，以证明佛山市南海韵利达电脑绣花厂的机器设备都是其出资某买的。两被上诉人质证认为对收据上的印章的真实性无法判断，且收据并不能证实购买机器设备的款项系由上诉人曹某个人出资；上诉人曹某是用合伙企业的盈利款，代表合伙企业购买机器设备的。本院认为，该6份收据虽为复印件，但有收款单位签名盖章予以确认，两被上诉人虽对收款单位印章的真伪提出疑异，但未提供足以反驳的相反证据，故对于该6份收据的真实性，本院予以确认。
被上诉人侯某答辩认为：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。侯某之所以要求变更诉讼请求，是因第二次开庭时追加了李某作为案件第三人参与诉讼，该次开庭实应为第一次开庭。李某提供了一些证据反映其在韵达厂占有股份，于是侯某方变更诉请。原审程序合法。
被上诉人侯某在二审期间向本院提交了收据2张，以证明上诉人曹某并无经济能力单独开设佛山市南海韵利达电脑绣花厂。上诉人曹某质证认为该2张收据仅系韵达厂经营期间的加工费。被上诉人李某质证认为对该2张收据的真实性无异议。本院认为，上诉人曹某、被上诉人李某对上述2张收据的真实性均无提出异议，本院对该2张收据的真实性予以确认。
被上诉人李某答辩认为：原判正确，请求予以维持。
被上诉人李某在二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：关于各方当事人在《合伙协议书》中约定设立的韵达厂与佛山市南海韵利达电脑绣花厂是否为同一经济实体的问题。首先，韵达厂搬迁后的营业地，与其后登记成立的佛山市南海韵利达电脑绣花厂的营业地位于同一处所，即均位于佛山市X镇交警中队东侧(兴成包装公司综合楼二楼)。此可从上诉人曹某签名认可的申请书、韵达厂消防安全疏散预案；合伙企业(韵达厂)设立登记申请表；佛山市南海韵利达电脑绣花厂的企业登记资某，以及佛山市X区工商行政管理局罗村分局询问通知书等书证材料的记载中可以得到印证。上诉人曹某主张两厂的营业场所各异，以及工商行政管理部门对在罗村镇交警中队东侧综合楼二楼厂房无照经营电脑刺绣加工业务所作的询问通知与处罚决定，系针对佛山市南海韵利达电脑绣花厂而为的，与上述证据材料所能反映的法律事实相悖，本院不予采信。其次，韵达厂与佛山市南海韵利达电脑绣花厂的资某具有重合的部分，此可从上诉人曹某在接受本院二审询问期间的陈述中可以得到证实。此外，上诉人曹某在上诉状中曾述称由于其本人的自有资某有限，以致在另行设立佛山市南海韵利达电脑绣花厂时仅能投入资某5万元，并认为如果两厂具有关联性，则佛山市南海韵利达电脑绣花厂的注册资某应为24万元，而非事实上的5万元，但其在接受本院二审询问期间又转而承认注册资某与实际出资某以存在差异，其对于佛山市南海韵利达电脑绣花厂实际投资某130多万元，陈述前后矛盾，故对于上诉人曹某的前述主张，本院不予采纳。再次，韵达厂与佛山市南海韵利达电脑绣花厂具有一定的延续性。韵达厂虽未领取营业执照，但在搬迁前后一直有从事经营活动，各方当事人于2004年7月份仍在积极填写合伙企业设立登记表等申报材料，拟为韵达厂办理企业工商登记。被上诉人李某尚于同年8月6日出具授权委托书，载明因其本人无能力办理工商营业执照等手续，故委托被上诉人侯某全权代为办理。而就在同一月，上诉人曹某代被上诉人侯某签名，向工商行政管理部门申办成立了佛山市南海韵利达电脑绣花厂，该厂的经营地址就在韵达厂的原营业场所。且各方当事人均表示韵达厂从未进行合伙清算。由此可见，韵达厂与佛山市南海韵利达电脑绣花厂具有一定的延续性。上诉人曹某主张因两被上诉人没有按照约定出资，致韵达厂没有实际成立，经综合审查本案现有的证据材料可知，韵达厂虽未领取营业执照，但其事实上已成立并开展经营运作。上诉人曹某以其余各方未按照约定出资某由，否定合伙协议的有效性及合伙事实的存在，依据不足，理由不充分，本院不予支持。根据上述关于韵达厂与佛山市南海韵利达电脑绣花厂两者在经营地址、资某、渊源等方面的密切关联性的事实认定，依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款之规定，以及日常生活经验综合分析判断，可推定及确认韵达厂与佛山市南海韵利达电脑绣花厂实为同一经济实体。上诉人曹某未经全体合伙人同意，利用办理企业工商登记的便利，擅自变更合伙体的组成人员及其份额，对其他合伙人的权益构成了侵害。原审对此认定事实清楚，本院予以维持。上诉人曹某在原审期间提供了雇佣合约2份，以此主张被上诉人侯某仅为佛山市南海韵利达电脑绣花厂的雇员，而非合伙人。经审查该2份合约，其注明的落款时间及被上诉人侯某的入厂时间均为2004年3月21日，而该日为各方当事人在《合伙协议书》中约定的合伙期限的起始日，即此时被上诉人侯某为韵达厂的合伙人之一，而佛山市南海韵利达电脑绣花厂亦尚未登记成立。故仅以上述2份雇佣合约，并不足以推翻被上诉人侯某作为韵达厂合伙人的身份，亦不能证实被上诉人侯某于2004年3月21日入职佛山市南海韵利达电脑绣花厂，成为该厂的雇工。由此，对于上诉人曹某的前述主张，本院不予采纳。此外，上诉人曹某还提供了承租综合楼合同、收款收据等证据材料，以证实佛山市南海韵利达电脑绣花厂的经营场所、机器设备等均由其个人租赁或购买，该厂为其个人开办的企业。但上述场所的租赁，以及机器设备的购买期间，合伙体尚未清算解体，上诉人曹某在此期间内仍具有双重身份，而上诉人曹某并未进一步举证证实以其个人名义所购机器设备等的资某来源，属于其个人财产而非合伙体的财产，故上诉人曹某的此项事实主张，亦证据不足，本院不予采纳。
被上诉人侯某在原审期间将其原有诉请，由要求确认其在佛山市南海韵利达电脑绣花厂中占有合伙份额50％，变更为占1/3，实为减少诉请标的额的要求。该诉请变更行为属于被上诉人侯某对自己权利的自愿处分，且未增加其余当事人的诉讼负担。原审法院在追加被上诉人李某参与诉讼，并对本案重新开庭审理期间接纳被上诉人侯某提出的上述变更诉请的主张，并无不当，本院予以维持。此外，所谓确认之诉，即一方当事人向人民法院提出的确定其与对方当事人之间是否存在一定实体法律关系的请求。本案中，被上诉人侯某起诉请求确认其与上诉人曹某、被上诉人李某各占佛山市南海韵利达电脑绣花厂1/3的合伙份额，实为要求确定其与上诉人曹某、被上诉人李某存在合伙法律关系，及对佛山市南海韵利达电脑绣花厂拥有平等的权益，该项请求并未超出确认之诉的范畴，亦无对他人的法益作出实体处分。原审经审理认为被上诉人侯某的诉讼主张成立后，据此作出确认裁判，程序合法。综上所述，上诉人曹某主张原审程序违法，理据不足，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人曹某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员林炜烽
代理审判员周芹
二00五年九月七日
书记员舒琴
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