河南省高级人民法院
民事判决书
(2002)豫法民一终字第X号
上诉人(原审申诉人、一审被告)浚县对外经济贸易公司。住所地浚县X路X号。
法定代表人李某某，经理。
委托代理人郭永生，鹤壁黎光律师事务所律师。
被上诉人(原审被申诉人、一审原告)浚县华兴实业总公司建筑安装工程公司。住所地浚县X路X村委会院内。
法定代表人杨某某，经理。
委托代理人王某某，该公司项目负责人。
委托代理人张桂莲，浚县法律援助中心律师。
上诉人浚县对外经济贸易公司(下称外贸公司)因与被上诉人浚县华兴实业总公司建筑安装工程公司(下称华兴公司)建筑安装工程承包合同纠纷一案，不服鹤壁市中级人民法院(2001)鹤经再终字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，外贸公司法定代表人李某某、委托代理人郭永生，华兴公司委托代理人王某某、张桂莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1995年10月6日，华兴公司与外贸公司订立一份建设工程施工合同。约定，由华兴公司为外贸公司建造一栋营住楼，建筑面积（略），合同价款为预算价81万元，待工程竣工验收后依实决算，方式为包工包料，开工日期为1995年10月15日，竣工日期为1996年5月1日，工程款的支付为竣工验收合格后，外贸公司付给华兴公司工程总造价的50%，下余50%工程款自竣工之日起一年内付清。合同订立后，华兴公司开始施工。1996年7月20日竣工。1996年9月25日经浚县建筑工程质量监督站验收，该工程为合格工程。该工程验收后外贸公司开始使用，1997年3月12日，外贸公司出具了对该工程的质量回访证明，证明该工程自使用以来未发现质量问题。工程竣工后，经浚县建行决算工程总造价为（略）.04元。华兴公司与外贸公司收到决算报告后，外贸公司于1997年7月7日委托浚县审计师事务所对浚县建行的决算报告予以审计，双方订立了书面的委托协议书，1997年8月12日，浚县审计师事务所出具了审计报告，经审计外贸营住楼建筑面积为（略），工程造价为（略）.04元。1998年3月20日，浚县审计师事务所出具证明，证明该工程审计为外贸公司委托，审计验证报告底稿向外贸公司和华兴公司送交后，外贸公司无回音，故浚县审计师事务所未在报告上加盖印章。华兴公司对该审计报告认可。外贸公司在口头答辩时也曾予以认可。1998年2月，华兴公司向原审法院起诉，请求判令外贸公司支付拖欠工程款54万余元。至华兴公司起诉之日，外贸公司共支付工程款（略）元。外贸公司在华兴公司施工过程中，于1996年8月18日向华兴公司借款（略）元用于安装水管及电器。1997年11月17日至12月2日，华兴公司代外贸公司支付房屋产权过户交易费（略）元。庭审中，华兴公司变更了诉讼请求，请求外贸公司支付工程款（略）.14元，利息分段计算为（略）.72元。另查明，华兴公司与外贸公司于1995年10月5日订立一份建筑承包合同(补充)，其中第12条约定，全部工程竣工后，外贸公司付款50%(如未付)自1995年11月1日起，外贸公司承担银行利息(月息1分8厘零9)。1997年9月26日，外贸公司向华兴公司出具了计算房价利息证明。在该证明中，外贸公司从1996年11月1日起按工程款（略）元计息，至1997年9月26日，该利息为（略）元，从1997年9月26日起至1997年11月17日按同期银行利率计算利息为（略）.7元；从1997年11月17日计至1998年2月8日，利息（略）.97元，上述三段利息为（略）.72元。原审法院一审认为，华兴公司与外贸公司所订立的建设工程承包合同为垫资建设合同，违反了有关建筑工程不准带资承包的规定，应为无效合同。对造成合同无效双方均有过错，各自应根据责任承担损失。华兴公司在施工过程中履行了自己建筑并交付建筑物的义务，且该工程已为有关部门验收为合格工程。根据规定，对工程造价应实做实算。工程竣工后，外贸公司委托浚县审计师事务所对该工程造价进行了审计验证，但因外贸公司未履行与审计部门所订委托协议所约定的义务，审计部门未在报告上加盖单位印章，但该报告结果已为华兴公司所认可，故此，华兴公司依据审计报告结果与外贸公司所付工程款相抵后请求外贸公司支付下欠工程款的诉讼请求，因其对造成合同无效负有过错责任，故对其该项请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、第十三条及《中华人民共和国经济合同法》第七条、第二十九条第一款、第三十二条之规定，判决如下：1、华兴公司与外贸公司所订立建设工程承包合同为无效合同。2、外贸公司支付华兴公司工程款（略）.04元。3、外贸公司支付华兴公司欠款（略）元。4、外贸公司赔偿华兴公司经济损失（略）.36元。一审案件受理费（略）元，由华兴公司负担2816元，外贸公司负担（略）元，财产保全费3230元，由外贸公司负担。
该一审判决生效后，外贸公司向原审法院申诉称：原判认定事实有误，适用法律不当，华兴公司应返还外贸公司多支付的工程款（略）.2元，工程决算应重新鉴定。原审法院遂决定对本案进行再审。
原审法院再审中，委托鹤壁市建设工程定额管理站鉴定本案工程造价为（略）.71元。另外双方对华兴公司为外贸公司所干零星工程款（略）.24元和给排水工程款（略）.27元无异议。其他事实与原一审判决认定事实一致。外贸公司应付华兴公司款项共计（略）.22元(（略）.71+（略）.24+（略）.27+（略）+（略）)。华兴公司从外贸公司取款（略）.4元，使用外贸公司瓷砖价值（略）.89元，收取外贸公司卖房款（略）元。另外，外贸公司交华兴公司楼房五楼X套，一楼X间用于折抵工程款（略）元。总计外贸公司已支付华兴公司款项共计（略）.29元，尚欠（略）.93元未付。原审法院认为，外贸公司与华兴公司订立的建设工程施工合同和建筑承包合同补充系双方真实意思表示，除垫资条款无效外，其余条款符合法律规定，系有效合同。华兴公司履行了自己施工建设并交付建筑物的义务，且该建筑工程已为有关部门验收为合格工程。按照合同约定该工程验收后依实决算，依补充合同外贸公司应在工程竣工交付使用后半年内付清全部工程款，而外贸公司至今尚欠华兴公司工程款（略）.93元未付，应承担违约责任。原审认定双方所签合同为无效合同不当，不准带资承包的规定系部门规章，而非法律规定，垫资条款无效，并不能影响整个合同的效力，且事实上在施工过程中，外贸公司已陆续支付大部分工程款。由于在原审中外贸公司举证不力，致使部分事实未能查清，外贸公司的申诉部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国经济合同法》第六条、第二十二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条之规定，原审法院判决：1、撤销本院(1998)鹤经初字第X号经济判决；2、外贸公司与华兴公司签订的建设工程承包合同除垫资条款无效外，其余条款符合法律规定，为有效合同；3、外贸公司支付华兴公司工程欠款（略）.93元；4、外贸公司支付华兴公司违约金自1997年4月1日起分段计算。即1997年4月1日至1999年1月28日按日万分之五计算，1999年1月29日至2000年11月12日按日万分之四计算，2000年11月13日之后按银行同期贷款利率计算。上述3、4项给付义务，外贸公司于判决生效后十日内一次付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定处理。一审案件受理费不变，再审案件受理费（略）元，外贸公司负担8642元，华兴公司负担5761元。工程鉴定费8000元，外贸公司负担7120元，华兴公司负担880元。
外贸公司不服原审判决，向本院上诉称：原审认定事实错误，一楼有七间房屋被华兴公司卖出，应折抵工程款；华兴公司所付房屋买卖管理费及契税（略）元，应由华兴公司负担；补充合同不能作为定案依据。请求本院撤销原判，依法改判。
华兴公司答辩称：外贸公司主张事实不成立，原判认定事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，本案中双方当事人虽约定以建设楼房一楼七间房屋折抵工程款，华兴公司也就其中有争议的二间房屋与第三人达成买卖房屋协议并收取预付款，但该二间房屋因外贸公司的原因致使华兴公司无法交付给第三人，故华兴公司以此二间房屋折抵工程款的权利并未实现，且目前该二间房屋因本案纠纷被原审法院查封，因此外贸公司就该二间房屋主张已折抵部分工程款的理由不成立，本院不予支持。房屋买卖管理费及契税（略）元由谁承担的问题，虽双方当事人在1997年5月6日签订的以房抵工程款的房产所有权转让协议中约定由华兴公司负担，但其后又于1997年9月26日在计算房价、利息清单中注明在外贸公司应付款范围内，应视为对此费用的负担约定的变更；在清单上签名的外贸公司人员身份是其主管基建副经理及办公室主任，该二人的身份足以使人相信其行为是代表外贸公司的职务行为，故外贸公司以该二人签字未经法定代表人认某上诉主张该费用负担的约定不能确认的理由不成立，本院不予支持。补充合同显示的签订时间虽在主合同签订之前，但其内容足以说明是就双方在本案建筑工程承包合同磋商过程中形成的补充约定，该合同加盖有外贸公司公章，且此后外贸公司有向华兴公司出具计算房价利息清单按补充合同约定计算等实际履行行为，故该补充合同是反映了双方当事人真实意思表示的有效合同，外贸公司以签订时间形式上的瑕疵、无法定代表人签某及证人证某上诉主张补充合同不是其真实意思表示，不应作为本案定案依据理由不成立，本院不予支持。综上所述，外贸公司各项上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由外贸公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李某
代理审判员周会斌
代理审判员周志刚
二○○三年元月十日
书记员张天艳
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