江苏省高级人民法院
刑事裁定书
(2000)苏刑二终字第X号
原公诉机关江苏省南京市人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨某甲，男，X年X月X日生，汉族，出生于江苏省南京市，中专文化，原南京红星湖房地产开发有限公司总经理，住（略）。1998年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控原审被告人杨某甲犯虚报注册资本罪、合同诈骗罪一案，于2000年3月7日作出(1999)宁刑初字第X号刑事判决。原审被告人杨某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部卷宗、讯问被告人、调查有关证人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审人民法院判决认定：1996年4月，被告人杨某甲以开发南京市江宁县红星湖的名义，虚报注册资本领取了南京红星湖房地产开发有限公司的营业执照正本，并于1995年9月至1996年12月，以发包红星湖开发工程为名，骗取9家施工单位工程质量保证金、信誉金共计493万元。
原审人民法院判决认为被告人杨某甲的行为构成虚报注册资本罪和合同诈骗罪，依照《中华某民共和国刑法》第十二条第一款、第二百二十四条第(五)项、第六十四条、第六十九条、全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的决定》第一条第一款的规定，以虚报注册资本罪，判处其有期徒刑二年，以合同诈骗罪，判处其有期徒刑十五年，罚金人民币5万元，决定执行有期徒刑十六年，罚金人民币5万元；公安机关扣押的被告人杨某甲的物品计移动电话四部、数字寻呼机一只、男士劳力士牌手表一块、现金人民币32.7元、存折2张(存有人民币1129.32元)，发还被害单位。
上诉人杨某甲上诉提出：
1、没有诈骗的动机和目的，本人轻信了白辉光有投资能力，是由于白辉光未履行投资合同，资金未到位，才造成如此后果。
2、本公司已形成大量固定资产1000多万元，公司虽然占用了施工单位的保证金，但均投入到固定资产中，在项目进行中不存在个人非法收入，不构成诈骗罪。
本院经审理查明：1995年4、5月间，经上诉人杨某甲提议并征得白辉光同意，杨某甲伙同白辉光利用白辉光假“香港商人”的身份，与江宁县陶吴某人民政府的有关领导洽谈，约定成立南京红星湖房地产开发有限公司(以下简称红星湖公司)，从事江宁县红星湖地区的房地产开发业务。共同开发合同书某定：红星湖公司由白辉光、江宁县陶吴某济技术开发总公司、江宁经济技术开发区房地产开发公司名义共同出资组建，注册资本220万美元，其中白辉光出资135.7万美元，陶吴某济技术开发总公司以土地使用权出资62.3万美元，江宁经济技术开发区房地产开发公司以人民币出资22.2万美元，杨某甲担任公司总经理。陶吴某以陶吴某济技术开发总公司名义提供350亩土地使用权并作价62.3万美元，实际上是约定在红星湖工程完工并售房后收取每亩2万元共计700万元的土地使用费，江宁经济技术开发区房地产开发公司也不实际投入，仅是使用其房地产公司的名义以使新成立的红星湖公司获得房地产开发资质，其出资22.2万美元后经杨某甲安排以杨某甲的妻子倪凤和弟弟杨某建的名义顶替。同年10月13日，在南京市召开的金秋恳谈会上，红星湖公司领取了营业执照副本。
1995年12月，上诉人杨某甲骗取宝应建安总公司驻扬州办事处工程质量保证金60万元，将其中的44万元多次转帐，然后将每次转帐所形成的银行会计凭证作为记帐凭证，虚构成人民币（略）元，又将其它资金8万元的现金解款单重复使用，虚构成人民币16万元，加上现金3万元，共计（略）元(约合22万美元)，作为江宁经济技术开发区房地产开发公司(即倪凤、杨某建)的出资，同时，杨某甲还提供给本公司会计倪凤一份虚假的140万美元的银行外汇存单凭条作为以白辉光名义的出资凭证一并在红星湖公司记帐。随后，倪凤将上述记帐凭证以及陶吴某人民政府和陶吴某土地管理所出具的一份将集体所有的土地350亩提供开发的证明，作为红星湖公司的已收入资本提供给江苏兴中会计师事务所进行验资。1996年4月15日，江苏兴中会计师事务所出具验资报告，证实红星湖公司已收到各股东投入的资本共计220万美元。杨某甲用此报告骗取了工商管理部门的登记，取得了南京红星湖房地产开发有限公司的营业执照正本。
证明上述事实的证据有：证人薛某某、张某乙、吴某某、杨某丙、书某合作开发意向书、共同开发意向书、共同开发合同、关于退出合股“南京红星湖房地产开发公司”经营股权的协议证实杨某甲、白辉光与陶吴某有关领导洽谈开发红星湖时约定，陶吴某只是以每亩2万元人民币的价格出让陶吴某350亩土地使用权，并在开发完成售出房产后收取土地出让费某计700万元，江宁经济技术开发区房地产开发公司仅是出借名称帮助注册成立红星湖公司；江苏省兴中会计师事务所验资报告称红星湖公司已收到各股东投资款220万美元；转帐支票、银行进帐单、金穗卡帐户发生明细表、特种转帐借方传票、活期储蓄存款凭条、记帐凭证、现金解款单、140万美元外汇存款凭条、鉴定书、交通银行南京分行的说明等证据证实（略）元人民币和140万美元的出资纯系虚假事实；岳修奎证言证实红星湖公司的验资是岳自己进行的，验资时是倪凤接待的，岳未对投资的真实性进行核实；白辉光证言证实杨某甲向白提出成立红星湖公司，不需要白辉光出资，红星湖公司的验资是假的，杨某甲要求白辉光对外宣称是白辉光筹来了外资；倪凤证言证实，杨某甲为摆脱白辉光和海浦公司，意欲到江宁县成立自己的房地产公司，杨某甲将140万美元外汇存款凭条交给倪，并让倪将一笔质保金44万元中的40万元多次转帐，杨某倪与江苏兴中会计师事务所联系验资，并让其将以上述外汇存款凭条和转帐凭证为依据所形成的投资记帐凭证等材料用于验资；单云华、刘振宁证言证实红星湖公司的事务是由杨某甲说了算，白辉光不管事；段俊证言证实因杨某甲未交纳定金，红星湖公司未取得陶吴某350亩土地的使用权。
1995年9月至1996年12月，上诉人杨某甲在明知资金未到位，没有履行合同能力的情况下，使用南京海浦实业有限公司和红星湖公司的名义，以承建红星湖水庄国际休闲度假中心房屋等建筑为由，与9家施工单位签订了工程施工承包合同，采用收取工程质量保证金、信誉金的手段，骗取各工程队人民币共计493万元，其中部分款项被其挥霍。具体情况如下：
(1)1995年9月，上诉人杨某甲以南京海浦实业有限公司红星湖水庄国际休闲度假中心筹备处的名义，与江苏省响水县土石方工程总公司签订了一份1000万元的工程施工承包合同，收取该公司信誉金50万元。
证明上述事实的证据有：证人张某丁证言证实与杨某甲签订施工合同并分二次交付50万元质保金的事实；杨某甲供述承认收到50万元信誉金；书某施工承包合同、两张盖有海浦公司印章的收到响水土石方工程总公司2万元和48万元共计50万元的收据。
(2)1995年11月，上诉人杨某甲以南京海浦实业有限公司名义，与宝应县建安总公司驻扬州办事处签订了一份1200万元的红星湖国际休闲度假中心工程施工承包合同，并收取该公司信誉金60万元，后因杨某甲无钱支付工程款，该工程处遂终止施工并索要信誉金，1996年9月11日，杨某甲以红星湖公司的名义退给该工程处27万元，余款33万元至今不退还。
证明上述事实的证据有：证人徐某某证言证实与杨某甲洽谈工程以及杨某甲收取、退还信誉金的事实；杨某甲供述承认收60万元、退还27万元的事实；书某工程施工承包合同、两张盖有海浦公司印章的分别收到扬州工程处47万元、13万元的收据及红星湖公司退27万元的会计凭证。
(3)1996年1月，上诉人杨某甲以南京海浦实业红星湖房地产开发有限公司名义，与铁道部第十四工程局第三工程处签订了一份红星湖国际休闲度假中心工程施工承包合同，并以信誉金的名义收取该工程处人民币50万元。
证明上述事实的证据有：证人费某某证言证实与杨某甲洽谈红星湖工程以及杨某甲收取50万元信誉金的事实；杨某甲供述承认收到50万元信誉金；书某工程施工承包合同、四张金额分别为20万元、20万元、5万元、5万元的铁道部第十四工程局第三工程处的汇票及红星湖公司的收款收据。
(4)1996年5月，上诉人杨某甲以红星湖公司的名义，与无锡市第七建筑工程公司签订了一份1200万元人民币的工程施工承包合同，并以合同保证金的名义收取该公司人民币50万元。
证明上述事实的证据有：证人华某某证言证实与杨某甲洽谈红星湖工程以及杨某甲收取50万元保证金的事实；杨某甲供述承认收取了无锡市第七建筑工程公司50万元保证金；书某建设工程施工合同、三张盖有红星湖公司印章的收到无锡市第七建筑工程公司10万元、10万元、30万元共计50万元的收据。
(5)1996年5月，上诉人杨某甲以红星湖公司的名义，与江苏友联建设有限总公司第五公司签订了一份2000万元人民币的工程施工承包合同，并收取该公司合同保证金人民币70万元。
证明上述事实的证据有：证人孙某证言证实与杨某甲洽谈红星湖工程并交付70万元保证金的事实；杨某甲供述承认收到江苏友联建设有限总公司第五公司70万元保证金；书某工程施工承包合同、两张盖有红星湖公司印章的收到江苏友联建设有限总公司第五公司30万元和40万元保证金的收据。
(6)1996年9月，上诉人杨某甲以红星湖公司名义，与丹阳市延陵建筑工程公司签订了一份600万元的工程施工承包合同，并收取该工程公司合同保证金30万元。
证明上述事实的证据有：证人贡某某证言证实与杨某甲洽谈红星湖工程及交付30万元保证金的事实；杨某甲供述承认收到丹阳市延陵建筑工程公司30万元保证金；书某工程施工承包合同、盖有红星湖公司印章的收到丹阳市延陵建筑工程公司保证金30万元的收据。
(7)1996年9月，上诉人杨某甲以红星湖公司名义，与南京公共交通设施建设工程公司签订了一份1200万元的工程施工承包合同，并收取该工程公司合同保证金人民币60万元。
证明上述事实的证据有：证人王某某证言证实与杨某甲洽谈红星湖工程及交付60万元保证金的事实；杨某甲供述承认收到南京公共交通设施建设工程公司60万元保证金；书某工程施工承包合同、两张盖有红星湖公司印章的收到南京公共交通设施建设工程公司20万元、40万元合同保证金的收据。
(8)1996年10月，上诉人杨某甲以红星湖公司名义，与南昌园林建筑工程公司、江苏有色金属工业公司冶金机电物资分公司签订了一份1000万元的工程施工承包合同，并收取上述两公司合同保证金人民币50万元。
证明上述事实的证据有：证人严某某证言证实与杨某甲洽谈红星湖工程及交付50万元保证金的事实；杨某甲供述承认收到两公司合同保证金50万元；书某工程施工承包合同、南昌园林建筑工程公司与江苏有色金属工业公司冶金机电物资分公司的合作协议、盖有红星湖公司印章的收到江苏有色金属工业公司冶金机电物资分公司50万元合同保证金的收据。
(9)1996年12月，上诉人杨某甲以红星湖公司名义，与福建省莆田市工业设备安装公司签订了一份2000万元的工程施工承包合同，并收取该工程公司合同保证金人民币100万元。
证明上述事实的证据有：证人陈某某证言证实与杨某甲洽谈红星湖工程及交付100万元保证金的事实；杨某甲供述承认收到福建省莆田市工业设备安装公司100万元保证金；书某工程施工承包合同、补充协议、三张盖有红星湖公司印章的收到福建省莆田市工业设备安装公司3万元、20万元、77万元共计100万元的收据。
上述证据均经一审庭审质证，合法有效。
本院认为，上诉人杨某甲在申请公司登记过程中，使用虚假的记帐凭证、银行进帐票据等财产证明材料，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，后果严某，其行为已构成虚报注册资本罪；上诉人杨某甲通过虚报注册资本成立公司后，在没有任何资金、没有履行合同能力的情况下，以许诺进场施工后即付工程款为手段，诱骗他人与自己签订工程施工合同，收取他人信誉金、合同保证金共计493万元，归其公司使用和自己挥霍，不能归还，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。一审判决认定事实清楚，定性正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
对上诉人杨某甲提出的第一点上诉理由，经审查，上诉人杨某甲在同白辉光共同经营海浦公司的时候就知道白辉光没有资金，正因为此原因，杨某甲才意欲摆脱白辉光去江宁县成立自己的房地产公司。杨某甲为使红星湖公司得以成立，利用了白辉光的“港商身份”，为此，与白辉光言明不要白辉光出资，每月给白辉光一定费某。杨某甲不但对以其妻倪凤和其弟杨某建名义承担的出资份额使用了虚假的验资材料，而且以白辉光名义出资的140万美元虚假银行外汇存款凭条也是杨某甲提供给倪凤用于验资的。红星湖公司的一切重大活动由杨某甲策划，一切决定由杨某甲说了算。因此，是杨某甲本人一手策划炮制了所有虚假验资材料，成立了实质上属于其自己的红星湖房地产开发公司，杨某甲将其所进行的诈骗活动的责任完全推卸给白辉光承担没有任何事实依据；对上诉人杨某甲提出的第二点上诉理由，经审查，红星湖公司已开发土地及其土地上已建在建房屋估价1021.7376万元，其中已开发土地价值606.66万元，已建在建房屋价值415.0776万元。红星湖公司开发土地系陶吴某所有，红星湖公司亦未取得该土地的使用权，故该土地价值不归杨某甲所有。已建在建房屋虽估价415.0776万元，但该房屋中有300余万元价值系杨某甲以海浦公司和红星湖公司名义赊欠的他人建材的投入和红星湖公司欠付的工程队所垫付的资金、材料和劳务的投入，杨某甲将所骗款项大量用于本人和白辉光的挥霍，致所骗款项至今不能归还，因此，杨某甲没有诈骗故意，没有占有所骗款项的上诉理由亦与事实不符。故上诉人杨某甲的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
据此，依照《中华某民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判决。
本裁定为终审裁定。
审判长范群
审判员高军
代理审判员侍婧
二○○○年五月二十八日
书某员史蕾
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