原公诉机关湖南省永顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某乙，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省永顺县人，初中文化，农民，住（略）。因涉嫌非法经营罪于2008年7月16日被永顺县公安局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于永顺县看守所。
二审辩护人王小芳，湖南三页律师事务所律师。
原审被告人黄某丙，绰号“X”，女，X年X月X日出生，土家族，湖南省永顺县人，高中文化，个体工商户，住（略）。因涉嫌非法经营罪于2008年7月9日被永顺县公安局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于永顺县看守所。
原审被告人刘某，绰号“X”，男，X年X月X日出生，土家族，湖南省永顺县人，中专文化，农民，住（略）。因涉嫌非法经营罪于2008年8月4日被永顺县公安局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于永顺县看守所。
原审被告人周某丁，绰号“X”，女，X年X月X日出生，汉族，湖南省永顺县人，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌非法经营罪于2008年7月16日被永顺县公安局取保候审，2008年11月13日永顺县人民法院决定对其取保候审。
湖南省永顺县人民法院审理湖南省永顺县人民检察院指控原审被告人周某乙、黄某丙、刘某、周某丁犯非法经营罪一案，于二00八年十一月二十六日作出（2008）永法刑初字第X号刑事判决。原审被告人周某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二00九年三月十日在湖南省永顺县人民法院公开开庭审理了本案。湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院指派检察员雷丽屏出庭履行职务。上诉人周某乙及其辩护人王小芳，原审被告人黄某丙、刘某、周某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省永顺县人民法院审理认定：2007年1月至3月期间，被告人周某乙在永顺县X镇卖码抄单收受投注，扣除提成及中奖的金额后，将投注款通过王村农行存入宋新红（已判刑）农行账户，共存入投注款x元，周某乙按投注款的10%提成。2008年3月至7月期间，被告人周某乙与向春萍、王卫琴（两人均另案处理）共同经营地下“六合彩”。周某乙、向春萍、王卫琴收受下线黄某丙、刘某、周某丁卖码的投注款共计人民币x元。其中黄某丙收受投注款人民币x元，刘某卖码收受投注款人民币x元，黄某丙和刘某共同收受投注款人民币x元，周某丁收受投注款x元。黄某丙、刘某、周某丁提成10%。
上述事实，有一审经过庭审质证、认证的共同犯罪人宋新红的供述、被告人供述、证人证言、搜查笔录、勘验笔录及照片、银行转账凭证、原始单据等书证证明。
湖南省永顺县人民法院认为，被告人周某乙、黄某丙、刘某、周某丁违反国家规定，非法经营地下“六合彩”。四被告人的行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人周某乙起主要作用，系主犯；被告人黄某丙、刘某、周某丁均起次要作用，系从犯。在与宋新红共同经营地下“六合彩”的犯罪活动中，被告人周某乙起辅助作用，系从犯，四被告人认罪态度较好，且被告人周某乙积极退缴部分赃款，亦可酌情从轻处罚。根据四被告人所犯罪行的事实、性质、情节及社会危害程度，作出如下判决：“被告人周某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人黄某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；被告人周某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。”
上诉人周某乙上诉及其辩护人辩护提出：原审法院认定的事实有误，2007年1月至3月期间，给宋新红抄单是事实，但数额被认定为x元是错误的，因为周某平（宋新红妻子的兄弟）有近8万元是通过同一卡号转过去的；上诉人还提出自己是从犯，起辅助作用，原审法院认定上诉人是主犯有误；上诉人有重大立功表现，且认罪态度好，原审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
检察人员发表出庭意见指出：上诉人周某乙检举了涉嫌故意伤害致死的犯罪嫌疑人吴正兵是事实，但是应当认定为一般立功，而不是重大立功。上诉人非法收受他人投注款数额特别巨大，情节特别严重，应认定为本案的主犯。一审考虑其认罪态度等具体情节对其判处有期徒刑五年是在法定刑的起点刑量刑，已经从轻处罚，请求二审法院维持原判。
经审理查明，被告人周某乙从2007年初至案发，长期从事地下“六合彩”的赌博活动。2007年1月份至3月份，被告人周某乙在永顺县X镇一带非法收受他人地下“六合彩”投注并将投注款通过银行转账的方式划拨给其上线宋新红（已判刑），在此期间，被告人非法收受投注款人民币x元。宋新红以投注款的10%给为其抄单的周某乙提成，被告人周某乙非法所得x余元。在宋新红被公安机关抓获后，被告人周某乙还长期为一个绰号叫“小林”的人抄过单。
2008年3月至7月，被告人周某乙、向春萍、王卫琴（两人均批捕在逃）共同合伙做庄，从事地下“六合彩”的赌博活动。被告人周某乙、向春萍、王卫琴各认一股，共担风险，共同获利。被告人黄某丙、刘某、周某丁等人作为下线在芙蓉镇一带非法收受他人地下“六合彩”投注。在此期间，被告人周某乙及周某丁、向春萍、王卫琴收受其下线被告人黄某丙及刘某等多人投注。被告人周某乙、向春萍、王卫琴共收受投注款人民币x元；被告人黄某丙单独收受地下“六合彩”投注x元，刘某单独收受地下“六合彩”投注款x元，黄某丙伙同刘某共同收受投注款x元，周某丁在帮助周某乙统计买码（地下六合彩）金额的同时，还收受地下“六合彩”投注x元。周某乙、向春萍、王卫琴按投注款的10%给其下线黄某丙、刘某等人提成。
二审另查明，2008年12月12日，被告人周某乙向永顺县公安局举报称1997年涉嫌故意伤害致死的犯罪嫌疑人吴正兵从外地打工回家，永顺县公安局民警根据其提供的线索于2008年12月X号将列为网上追逃对象的犯罪嫌疑人吴正兵抓获。
上述事实，有以下经庭审质证并查证属实的证据予以证实：
1、湖南省永顺县公安局的搜查笔录、勘验检查笔录、扣押物品清单及照片证明被告人周某乙、黄某丙、周某丁等从事地下“六合彩”的赌博活动非法收受投注的事实。
2、湖南省永顺县公安局行政处罚决定书证明被告人周某乙2007年至208年两年间非法收受多人地下“六合彩”投注；被告人黄某丙在2008年非法收受多人地下“六合彩”投注。
3、湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2008）州刑二终字第X号刑事判决书证明2007年1月至4月周某乙在永顺县X镇卖码抄单收受投注，扣除提成及中奖的金额后将投注款通过王村农行营业部汇给宋新红，被告人的上线宋新红收受到周某乙买码投注款x元的事实。
4、中国农业银行银行卡存款凭条证明2007年1月31日至2007年3月14日，被告人周某乙分11次给宋新红共汇款x元的事实。
5、共同犯罪人宋新红的供述证明被告人周某乙是其非法经营地下“六合彩”的下线，从王村农业银行汇过来签有周某乙名字的钱都是非法经营地下“六合彩”抄单的钱。
6、被告人周某乙供述2007年初几个月，他是给宋新红报的地下“六合彩”投注单，扣出提成与中奖的金额，通过王村农行转账的方式给宋新红汇的钱，提成是10%，一共打过10多次款。
7、湖南省永顺县公安局收缴的买码抄单记录及账目清单证明被告人周某乙、黄某丙、刘某、周某丁参与经营地下“六合彩”非法收受多人地下“六合彩”投注的事实。被告人周某乙、向春萍、王卫琴（两人均批捕在逃）共收受投注款人民币x元；被告人黄某丙单独收受地下“六合彩”投注x元，刘某单独收受地下“六合彩”投注款x元，黄某丙伙同刘某共同收受投注款x元，周某丁在帮助周某乙统计买码金额的同时，还收受地下“六合彩”投注x元。
8、被告人周某乙供述其2007年6、7月份开始抄单的，先给宋新红抄的单，抄了三、四个月，后来宋新红被抓了，又给“小林”抄的单。从今年三、四月份开始与向春萍、王妹儿（王卫琴）从庄，三人各认一股，周某乙与妻子周某丁认一股，向春萍、王卫琴各认一股，同时替向兆莲、曾妹儿抄单，他把欠其买码的账都记在两本笔记本上。给下线给10%的提成，周某乙与其妻子周某丁的下线有李仁忠、杨星、向三妹。向春萍的下线有黄某丙、刘某、周某佬还有一个姓郑的，提成也是10%。
9、被告人周某丁的供述证明从三月份到案发，周某乙、向春萍、王卫琴三人合伙做庄。周某乙、周某丁的下线是李仁忠、杨星儿。向春萍的下线是黄某丙、刘某还有一个姓郑的男子。
10、被告人黄某丙供述称其是从二、三月份开始替“二妹子”（向春萍）抄单的，从中获取10%的提成。她和刘某（刘某）抄单，从今年3月份合伙搞的，一直搞到第62期，后来就没搞了。
11、被告人刘某供述其从27期开始给黄某丙帮忙抄单，搞了一个多月，一直到四十多期，过了两个月我就给周某乙抄单，抄了半个月，大概七、八期。
12、证人张宏文、田开珍、王元彪、孔凡富、杨德友、王永茂、向东桥均证实自己在2007至2008年期间到周某乙处买过码（地下“六合彩”）的事实。
13、证人向爱群、熊万军、杨长英、沈宗生均证实2008年自己曾经向黄某丙买过地下“六合彩”。
14、湖南省永顺县公安局出具的证明材料证明被告人周某乙于2008年12月12日检举了涉嫌故意伤害致死并列为网上追逃对象的犯罪嫌疑人吴正兵，永顺县公安局民警根据其提供的线索将犯罪嫌疑人吴正兵抓获归案。
15、湖南省永顺县人民法院（2003）永刑初字第X号、（2005）永刑初字第X号刑事判决书证明1997年10月22日下午吴正兵伙同他人参与殴打向兴友并致向兴友死亡的事实。
16、户籍资料分别证明了四被告人的身份户籍情况，四被告人犯罪时均已达到刑事责任年龄。
本院认为，上诉人周某乙、原审被告人黄某丙、刘某、周某丁以非法谋利为目的长期从事地下“六合彩”的赌博活动，收受多人投注，严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪。2007年1月份至3月份，被告人周某乙在永顺县X镇一带非法收受他人地下“六合彩”投注并将投注款通过银行转账的方式划拨给其上线宋新红，在此期间内，被告人非法收受投注款人民币x元，被告人周某乙非法所得x余元。周某乙的行为已构成非法经营罪，在与宋新红的共同犯罪中，周某乙负责卖码抄单，报给上线宋新红，起了辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。2008年3月至7月，上诉人周某乙、原审被告人黄某丙、刘某、周某丁违反国家规定经营地下“六合彩”，非法收受多人投注。上诉人周某乙还与他人坐庄，收受其下线被告人黄某丙、刘某、周某丁的投注款。其中被告人周某乙非法收受他人投注款人民币x元，情节特别严重；被告人黄某丙非法收受多人投注款人民币x元，情节特别严重；被告人刘某非法收受多人投注款人民币x元，情节严重；被告人周某丁非法收受多人投注款人民币x元，情节严重，四被告人违反国家规定，非法经营地下“六合彩”严重扰乱市场秩序，均构成非法经营罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人周某乙从庄收受其下线的投注款，起了主要作用，系主犯，应当按照其参与或组织的全部犯罪进行处罚；原审被告人黄某丙、刘某、周某丁作为下线收受投注款，再将投注款报单给庄家周某乙、向春萍、王卫琴，按10%投注款提成，起了辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。
上诉人周某乙上诉称其通过农行转账到宋新红名下的x元，其中有8万多元是宋新红的亲戚周某平还给宋新红的借款。经查，周某平的证言证明周某乙只帮他转过两次账，两次的金额分别是x元和2000元，并且是通过王村邮政储蓄所转的账。公安复印的宋新红案卷材料也证明了上述事实，故应当认定上诉人周某乙帮周某平通过邮政储蓄所往宋新红名下转过两次账，总额为x元。且周某乙通过王村农行给宋新红转账的x元已经（2008）州刑二终字第X号刑事判决书认定为宋新红收受的周某乙非法经营投注款，这一事实与被告人周某乙的供述及共同犯罪人宋新红的供述相互吻合，故周某乙的该上诉理由不能成立。上诉人周某产一上诉及其辩护人辩护提出周某乙不是主犯，经查，上诉人周某乙除自己抄单外还与向春萍、王卫琴合伙坐庄收受下线投注款，非法经营总额达x元，情节特别严重，在共同犯罪中起了主要作用，故上诉人称自己不是主犯的上诉理由不能成立。检察机关提出“周某乙是本案的主犯”的检察意见予以采纳。上诉人周某乙上诉及辩护人辩护称“周某乙检举他人犯罪事实，有重大立功表现请求减轻处罚”，经查，上诉人周某乙检举了1997年涉嫌故意伤害致死且列为网上追逃对象犯罪嫌疑人吴正兵，公安通过其检举的线索将犯罪嫌疑人吴正兵抓获归案，吴正兵可能被判处无期徒刑以上刑罚，故上诉人称自己有重大立功表现的上诉理由成立。检察机关认为“周某乙只构成一般立功，请求维持原判”的检察意见不予采纳，对上诉人周某乙可以减轻处罚。一审判决定性准确，适用法律正确，审判程序合法，对被告人黄某丙、刘某、周某丁的量刑适当，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十八条、第七十二条、第四十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省永顺县人民法院（2008）永法刑初字第X号刑事判决书中第二、三、四项，即“被告人黄某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；被告人周某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。”
二、撤销湖南省永顺县人民法院（2008）永法刑初字第X号刑事判决书第一项，即“被告人周某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；”
三、上诉人周某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人周某乙的刑期从2008年7月16日起至2010年7月15日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长王平
代理审判员肖某利
代理审判员伍小鹏
二00九年三月十七日
书记员杨芳
附本案所适用的有关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下的罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金或者没收财产：
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
第七十二条对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情节分别处理：
（一）原判认定的事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定的事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
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