抗诉机关湖南省蓝山县人民检察院。
原审被告人李某甲，身份证号x，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大专文化，捕前系蓝山县地方税务局楠市二分局副局长，家住（略）。因涉嫌犯受贿罪于2008年3月24日被蓝山县人民检察院决定刑事拘留，同日由蓝山县公安局执行刑事拘留，同年4月24日由蓝山县人民检察院决定取保候审，8月18日由蓝山县人民法院决定取保候审，现在家。
辩护人郭某某，湖南湘永律师事务所律师。
湖南省蓝山县人民法院审理湖南省蓝山县人民检察院指控被告人李某甲犯贪污、受贿罪一案，于二00九年五月十八日作出(2008)蓝刑初字第X号刑事判决，蓝山县人民检察院不服,提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年7月9日在蓝山县人民法院审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员文远贵出庭履行职务,原审被告人李某甲及其辩护人郭某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:
一、受贿
2007年5月，蓝山县人民政府从本县有关职能部门抽调人员组成蓝山县矿业整顿办公室，时任蓝山县地税局二分局副局长的被告人李某甲被抽调到蓝山县矿业整顿办公室负责各矿地税征管工作。太坪圩乡过水口铅锌矿矿主之一的唐某某对被告人李某甲讲：你帮我管一些事，我每月给你5000元，李某甲予以默认。2007年6月的一天，矿业整顿办组织人员下到各矿整顿清理，李某甲提前打电话给唐某某通知其停止生产，逃避整顿清理。另被告人李某甲还向整顿办负责人傅任珠为唐某某说情，希望少征唐某某的税费。2007年7月的一天，唐某某开车同矿业整顿办的工作人员到县农行营业厅解缴税费款，趁其它工作人员下车，只有唐某某与被告人李某甲在车上时，唐某某将一扎百元面值的人民币共一万元交给被告人李某甲，李某甲将钱接过放进税务制服裤袋中，随后存进自己的银行卡上作日常开支用。
案发后，被告人李某甲已将赃款人民币x元退出。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人唐某某证实，李某甲为我的矿找有关人员说情，我给了李某甲人民币x元的事实；
2、被告人李某甲供述，2007年5月，我被抽调到矿业整顿办后，唐某某要我为他的矿帮忙，同年7月唐某某去农行营业厅交税款，在车上唐某某给了我现金x元的事实。
二、挪用公款
2007年7月、9月，李某乙向被告人李某甲两次借款共计人民币x元。被告人李某甲于2007年7月、8月、10月和2008年3月2日先后四次要李某乙分别交款2万元、5万元、2万元、2万元，共计11万元。其中4万元是李某乙借被告人李某甲的债务还款，另7万元是李某乙的应缴税款。李某甲将事先撕扯留存的中华人民共和国税收通用完税证（x）湘地完x号第4联（该联为征管资料，系基层税务机关留存）和（x）湘地完电№x第2联（该联为收据，交纳税人作完税凭证）的两张空白税收通用完税证（其它联已分别开具给彭靖和岳启兵的解缴税款）上,分别填上李某乙的名字及2万元、5万元完税金额后交给李某乙。被告人李某甲收到李某乙的税款后，没有及时解缴入库，挪作他用。
案发后,被告人李某甲退出赃款x元人民币。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人李某乙的证言，证明他一共交给李某甲人民币共计x元，其中x元是还李某甲的借款，x元是税款，李某甲开具了两张通用完税证给他，后李某甲又将这两张完税证收回的事实；
2、被告人李某甲供述，收到了李某乙的人民币共计x元，开具了两张共计x元的税票给李某乙，收到钱后存入农行自己的帐户，没有给李某乙交税款，挪作他用的事实；
3、提取笔录证明从李某乙处提取李某甲给李某乙开具的“中华人民共和国税收通用完税证”，票号为：（x）湘地完x号第四联记明李某乙交资源税x元、（x）湘地完电：x第二联记明李某乙交资源税x元；
4、从李某甲住所提取空白“中华人民共和国税收通用完税证”四张，票号为（x）湘地完电：x－x。
另查明，被告人李某甲在未被司法机关采取强制措施前，主动交待犯罪的事实。
上述事实，有蓝山县纪委、监察局出具的情况说明证明李某甲在调查组找他谈话时，主动交待调查组未掌握的犯罪事实。
全案事实的证据有：1、蓝山县地方税务局出具证明证实李某甲系该局第二税务分局干部，于2007年5月因工作需要被抽调到县矿产资源整顿办负责地方税收征管工作；2、有户籍证证明李某甲是X年X月X日出生。
该院认为,被告人李某甲身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款，进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪；还利用职务之便，收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。蓝山县人民检察院指控被告人李某甲犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人李某甲在收到纳税人李某乙缴纳的税款后，依法应及时解缴入库，但李某甲将该税款用于投资办企业、归还因办企业而产生的债务和弥补原亏欠的税款，因此，被告人李某甲的该行为，实为挪用，而非贪污。公诉机关指控被告人李某甲犯贪污罪的事实不清，证据不足，不予支持。被告人李某甲作案后在司法机关未采取强制措施前主动交待犯罪事实，有自首情节,案发后又主动退出了赃款,依法可以免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（三）项，第六十四条，第六十七条、第六十九条之规定，以被告人李某甲犯受贿罪，免予刑事处罚；犯挪用公款罪，免予刑事处罚，数罪并罚，免予刑事处分。并判决被告人李某甲违法所得孳息款人民币x元，予以没收，上缴国库。
宣判后，蓝山县人民检察院以“原判定性不准，李某甲收取李某乙的x元是税款，李某甲未解缴入库，而用他人的完税证开给纳税人李某乙硅沙厂交税款x元和x元，套取税款x元占为已有的行为是贪污，而非挪用公款；从而导致量刑畸轻，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款（二）之规定，应处5年以上有期徒刑”为由，向本院提出抗诉。
原审被告人李某甲在二审开庭中提出：“与李某乙有经济往来，收取李某乙给钱不是税款”的理由。
辩护人郭某某提出：“李某甲挪用公款时间不长，并退出全部赃款，又有自首情节”的理由。
经二审审理查明的事实和证据，与一审认定的事实、证据相同，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李某甲身为国家工作人员，利用职务之便，收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；还利用职务之便，收取他人所交的税款后，不及时上交入库，进行营利活动，其行为又构成挪用公款罪。蓝山县人民检察院抗诉提出：“原判定性不准，李某甲收取李某乙的x元是应缴的税款，李某甲未解缴入库，而用他人的完税证开给纳税人李某乙硅沙厂交税款x元和x元，套取税款x元占为已有的行为是贪污，而非挪用公款；从而导致量刑畸轻，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款（二）之规定，应处5年以上有期徒刑”的理由，经查，李某甲收到纳税人李某乙的x元税款后，没有及时上缴入库和开具两张他人已交税的税票证给李某乙是实，但李某甲没有拿李某乙的税票到蓝山县地方税务局入帐，以冲消李某乙的应缴税款，在客观上李某甲要想占有这x元是不能实现的，因李某乙所办的硅沙厂在税务部门有登记，交没交税一查便知，因此李某甲作为税务机关的工作人员，在履行职务过程中所收取的税款是公款，且将收到的x元税款截留，用于投资办企业、归还债务和填补原亏欠税款的行为，符合挪用公款的构成要件，而非贪污，原审法院改变公诉机关的定性正确，且已退出全部赃款，又有自首情节，原判免予刑事处罚并无不当，蓝山县人民检察院抗诉提出的理由不能成立。李某甲提出：“与李某乙有经济往来，李某乙给的钱不是税款”的理由和辩护人郭某某提出：“李某甲挪用公款时间不长，已退出全部赃款，又有自首情节”的理由，经查，李某甲收取李某乙的x元是税款，有李某乙的证言予以证实，提出不是税款的理由不能成立；辩护人提出的理由经查属实。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长廖辉
审判员龙国明
审判员张新民
二00九年七月十四日
代理书记员贝江勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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