上诉人（原审被告）贾某甲，男。
委托代理人李某祥，河南宛平（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告）李某某，男。
委托代理人潘金豹，河南宛平（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）冀某某，男。
委托代理人韩惠敏、陈某，河南青剑（略）事务所（略）。
原审被告吕某某，男。
委托代理人梁海龙，河南宛平（略）事务所（略）。
上诉人贾某甲、李某某为财产损害赔偿纠纷一案，不服镇平县人民法院（2009）镇石民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾某甲委托代理人李某祥，上诉人李某某及其委托代理人潘金豹，被上诉人冀某某及其委托代理人韩惠敏、陈某，原审被告吕某某及其委托代理人梁海龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年5月7日原告冀某某经人介绍与镇平县X镇人贾某乙相识，经协商购买原告玉料，价格80万元。2009年5月9日原告将自己购买的玉料昆仑玉拉到石佛寺镇贾某乙家，当时吕某某在场，贾某乙通知李某某、贾某甲到其家看石料，并将原告冀某某及随同人员支离现场。李某某与贾某甲在看玉料过程中认为看不清便将玉料从车上往地面下拉，玉料掉地后摔烂，后吕某某、贾某甲与贾某乙购买胶水将玉料粘合后交付原告带回南阳，后原告发现玉料损坏后随即与被告吕某某、贾某乙交涉并向石佛寺派出所报案，派出所调查后认为不属刑事案件未立案。被损坏的玉料系原告以76万元价格从新疆和田市X街人马某某处购买。
原审认为，公民的合法财产受法律保护，损害他人财产应当赔偿。原告将自己购买的玉料按约定拉到贾某乙家中后，被告李某某与贾某甲在观看玉料过程中将原告玉料损坏。故二被告应承担赔偿责任。因玉料价格并没有固定价格或指导价格，且其价格存在不固定性和可期侍性，因此应按当事人之间约定价格予以确定。即应按原告与贾某乙约定的80万元价格予以赔偿，且该80万元价格与原告购买价相近，故二被告应按80万元价格赔偿原告玉料损失。因玉料价格的不确定性，损害后残值无法具体确定，故损坏后的玉料在被告贾某甲、李某某赔偿原告损失后应当归二被告所有。原告诉称购买玉料系借款购买，有利息损失，但并没有足够的证据证实，不予支持。原告要求被告吕某某承担担保责任，因未有相关的证据证实吕某某为玉料买卖提供保证，故原告要求被告吕某某承担保证责任的诉讼请求不予支持。被告贾某甲、李某某辩称自己不是买卖合同当事人，李某某系介绍人，不能按侵权起诉二被告的理由，因该二人系原告玉料直接损害人，并非买卖合同中违约责任与侵权责任的竞合，原告按侵权要求二被告承担赔偿责任符合法律规定。被告贾某甲辩称原告玉料有瑕疵，但未有足够的证据证实，不予支持。被告贾某甲辩称自己损害原告玉料及玉料价格为80万元证据不足，根据原告举证及调取的证据已相互印证了案件事实。故被告该辩称理由不能成立。
原审判决：一、被告贾某甲、李某某于判决生效后十日内赔偿原告冀某某玉料损失80万元，并互负连带赔偿责任。二、损坏后的玉料归被告贾某甲、李某某所有。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，财产保全费4500元，原告负担600元，被告贾某甲、李某某各负担8350元，并互负连带责任。
贾某甲不服原审判决，向本院上诉称，一、被上诉人冀某某不具备向上诉人主张权利的诉讼主体资格，上诉人不是适格的被告。上诉人是应贾某乙之邀，以贾某乙为石头卖主，在贾某乙家看的石料，与被上诉人冀某某就该石头未发生过任何关系。若存在冀某某石头损坏情况，完全是买卖合同中，违约责任与侵权责任的竞合。根据合同的相对性原则，冀某某就该石头只能向贾某乙主张权利，不具备向上诉人主张权利的资格，上诉人不是适格的被告，应裁定驳回冀某某对上诉人之起诉。二、原判在涉案石料的损坏、价款等方面认定事实错误。l、原判所适用的证据不能作定案依据，不能证实上诉人系涉案石料的损害人。原审出庭证人秦长青、孙天才均没有证实石料损坏情况，原审调取的石佛寺派出所的贾某乙、苏某某、裴某某、吕某某等人的证言材料，首先，该组证据程序违法，根据相关规定，公安机关严禁插手民事案件，石佛寺派出所利用强大的公权力，违法插手民事案件所取得的证据材料，不能作为定案依据适用。其次，该组证据属证人证言性质，证人应当出庭作证，而该组证据中的证人均没有出庭作证，其中，贾某乙为询问笔录，而贾某乙身份的特殊性决定其为真正应承担责任的人，进而说明其为推卸责任而虚假陈某，证言内容的可信度极低，此关键的证人未出庭作证，不能作为定案依据，证人苏某某、裴某某为自书证言，未出庭作证，真实性更无法核实，不能作为定案依据。吕某某没有见到玉料损坏情况，不具有证明能力。2、该石料从不足1米高处落地即摔断，与常理不符。涉案石料重达220公斤，呈椭圆形，且石质较硬，皮卡车厢底部离地不足1米，如此石头离地不足l米即轻易断为两截与常理不符，除非该石头早已破裂，否则不可能出现这样的结果。3、该石料在被上诉人冀某某处三天后才发现断裂与情理不符，且冀某某未举证排除在其处损坏的可能。按照被上诉人的诉称，涉案石头被摔断后用胶水粘住，粘合痕迹明显，其应在取回石头时即发现。而却是在拉回家后三天才发现，与情理不符，另在冀某某家三天，其应负有排除石头在此期间被损坏可能的举证责任，否则不能认定石头系在贾某乙家被损坏。4、被上诉人冀某某在原审提供的证据不能充分证实石头价款。关于石头价款，冀某某在原审仅举出了经过公证的马某某的证人证言，作为公证，仅证实马某某出具了证言，而对马某某证言内容的真实性不具有证明效力，而冀某某又未出具诸如购货发票等证据证实石头价款，马某某又未出庭接受质询，系一孤证，显然不能证实石头价款问题，更重要的是马某某未到庭，根本不可能证实其交易的就是本案诉争的玉料。原判仅以该证言经过公证即予以采信显属错误。5、原判以80万元价款作为判决依据错误。作为玉料种类繁多，同一种属料，根据产地、特色不同，又分为若干类别，其价格相差悬殊，同一种类玉料，根据成色，价值仍是天壤之别。同一块玉料懂行人会估出其市场价值，不懂行人会作出偏离市场价值，甚至达天价，本案涉案石料，按照上诉人经营多年昆仑料石的经验来看，非正宗产地昆仑料石，价值不高，贾某乙此人一直经营玛瑙玉料，对昆仑料根本不懂，其与冀某某买卖价款80万元，代表不了市场价值，市场不会认可，更何况，诉争玉料在贾某乙处存放时的报价邀约仅为80万元，不能代表其价值就是80万元。故在双方对价值达不成一致意见时，只能通过评估鉴定才能确认。三、原判将涉案石头以买卖的方式判决处理错误。1、被上诉人冀某某是以侵权损害赔偿为诉由起诉的，一审应审查损失额度，可原审对此重点不作任何处理，即判决全额赔偿，即意味着推定全损，这显然与事实不符。该判决名为赔偿，实为买卖，是以司法公权干涉民事私权，强行买卖。2、本案冀某某与贾某乙之间系买卖合同法律关系，上诉人与贾某乙之间基于看石料产生的邀约邀请法律关系，上诉人与冀某某之间不存在任何法律关系，原判以买卖成就的判决方式处理，显属错误。
李某某向本院上诉的理由，除与上诉人贾某甲上诉理由相同之处外，另有，上诉人李某某是一种无偿帮工抬石头的行为，其根本不是买主，是贾某乙通知去帮忙的，并介绍王洪生到场看货的。原审漏列当事人，当时货物货主已是贾某乙，找人抬石头是贾某乙决定和同意的，贾某乙参与了共同抬石头，贾某乙应列为共同被告，一审认定李某某与贾某甲在看石料时认为看不清而将石料从车上往下拉是错误的。
被上诉人冀某某答辩称，一、冀某某是本案适格的原告，且未漏列当事人。玉石的所有权人是冀某某。冀某某也没有将玉石交给贾某乙，冀某某的离开是吕某某一再保证的情况下，为了让贾某乙和买主谈价格。冀某某做为玉石的所有权人向损坏玉石的人主张权利。贾某甲、李某某是玉石的直接损坏人，冀某某向他们二人主张权利，符合相关法律的规定。贾某甲称贾某乙是损坏人之一，应当将贾某乙列为被告，但本案一是没有证据证明贾某乙是损坏人，二是选择向谁主张权利是法律赋于冀某某的权利。冀某某有选择权，所以本案不存在漏列当事人。二、贾某甲、李某某是本案中玉石的直接损坏人。贾某甲、李某某将玉石从车上拉下后，玉石被摔坏这一事实有吕某某、贾某乙、李某某等人证实。李某某本人也没有否认自己损坏了玉石，只是说不是故意的，是帮忙，不应当承担责任。而贾某甲如果没有损坏玉石，他不会将玉石粘起来，还欺骗冀某某说他仍要买石头。三、该玉石价值为80万元，不容置疑。冀某某和贾某乙约定卖掉玉石后，贾某乙给冀某某80万元，玉石的特殊性使得它的价值不同于其他商品的价值，赌石众所周知。贾某乙和冀某某约定的玉石价格是应当得到这个行业认可的。再加上，冀某某当时买这个玉石的价格是76万元。80万元和这个价格非常接近，故一审认定玉石为80万元是有依据的。四、一审判决非常正确。一审将玉石判给了贾某甲、李某某，不是司法权干涉双方交易，而是将玉石残值判归了贾、李某人。因为玉石一旦被解开就不值钱了。这是玉石买卖中赌石的性质决定的。
本院二审查明的事实与原审相同。
本院认为，关于本案诉讼主体是否适格的问题，本案中，冀某某作为石料的所有权人，向损坏其财产的贾某甲、李某某主张权利，故原审确定冀某某为原告，贾某甲、李某某为被告并无不当。上诉人李某某主张应列贾某乙为共同被告的理由，因本案原审中原告冀某某是以财产损害赔偿为由主张权利，贾某乙并不是直接损坏冀某某财产的人，故李某某该上诉理由不能成立。关于原审认定事实是否清楚正确的问题，首先，李某某本人并不否认在与贾某甲一起抬石头过程中因不慎致使石料落地摔断的事实；其次，贾某乙、吕某某、苏某某、裴某某给公安机关出具的陈某，公安机关对上述证人的询问笔录，相关证人的录音，证人王洪生（胜）出庭作证的陈某，能够相互印证证实贾某甲与李某某在从车上往下抬石料时，石料落地摔裂的事实，故上诉人该上诉理由不能成立。贾某甲上诉称派出所违法办案无充分证据证明，相反，公安机关接到报案后，有权进行案件初查，后虽认定本案不属刑事犯罪而不予立案，但公安机关的询问笔录可以作为本案民事诉讼中的证据。关于原审将冀某某与贾某乙谈定的80万元作为石料损坏赔偿的依据是否适当的问题，因玉石石料的价格具有明显的难以准确确定、难以一致认可的特点，参照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其它方式计算”，故一审以当事人在本次交易中可能取得的利益，作为赔偿数额确定的依据并无不当。贾某甲上诉称经过公证的证人马某某的证言不属实的理由，也没有证据支持。关于贾某甲上诉称一审将涉案石料以买卖的方式进行判决，应属不当的问题，一审其实并不存在以司法权干涉当事人交易的情形，相反，由于玉石料价格的难以一致认可性及完整石料与破裂石料市场价值的差异性，且断裂石料仍具有相应价值，故原审在判令二上诉人进行赔偿后，把损坏的石料判归二上诉人所有是正确的。关于上诉人称，玉料可能存在事前损坏或者事后在冀某某家损坏的主张，因无证据证明，且明显与事实不符，不能成立。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由均不能成立。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，案经合议庭评议并报本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由二上诉人各自负担其预交的x元。
本判决为终审判决。
审判长陈某
审判员李某敏
审判员郭林慧
二0一0年十二月三日
书记员陈某林
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