中华人民共和国江苏省高级人民法院
民事判决书
(2003)苏民三终字第X号
上诉人（原审被告）李某某，男，X年X月X日生，汉族，南通旺源水产食品有限公司负责人，住所（略）。
委托代理人尹东明，江苏天哲律师事务所律师。
委托代理人黄震，江苏天哲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）如东县东旺水产品养殖公司清算小组，住所（略）。
代表人李某某，清算小组负责人。
委托代理人尹东明，江苏天哲律师事务所律师。
委托代理人黄震，江苏天哲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周某某，男，X年X月X日生，汉族，如东县东旺水产品养殖公司股东，如东县掘东养殖场负责人，住所（略）。
委托代理人尹东明，江苏天哲律师事务所律师。
委托代理人黄震，江苏天哲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）盛某某，男，X年X月X日生，汉族，如东县东旺水产品养殖公司股东，住所（略）。
委托代理人尹东明，江苏天哲律师事务所律师。
委托代理人黄震，江苏天哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）日本东源株式会社，住所地在日本国神户市东滩区森北町6丁某8番X号。
法定代表人丁某甲，代表取缔役。
委托代理人丁某乙，上海万达水产品有限公司职员。
委托代理人徐一兵，江苏南通金信达律师事务所律师。
原审被告杨某某，男，汉族，如东县东旺水产品养殖公司股东，住所（略）。
上诉人李某某、如东县东旺水产品养殖公司（简称东旺公司）清算小组、周某某、盛某某因与被上诉人日本东源株式会社（简称东源会社）、原审被告杨某某返还侵占资金纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省南通市中级人民法院（2002）通中民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年12月25日受理，并依法组成合议庭于2003年7月29日和8月5日公开开庭审理了本案。上诉人李某某、周某某、盛某某以及其与东旺公司清算小组共同的委托代理人尹东明、黄震，被上诉人东源会社的委托代理人丁某乙、徐一兵到庭参加诉讼。原审被告杨某某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
本院经审理查明：
一、本案基本事实
1、1993年4月10日，江苏省如东县X镇政府（简称兵房镇政府）与如东县掘东养殖场（简称掘东养殖场）负责人周某某等4人签订《海涂养殖承包合同书》，将掘东养殖场的羊角沙、三角尖、台湾沙、浦口等滩涂发包给周某某等4人经营。
2、1993年9月30日，周某某又代表掘东养殖场与倪永祥、盛某某代表的“股份理事会”订立了《股份制承包协议》，将三角尖和羊角沙滩涂发包给“股份理事会”经营，承包期1993年9月30日至1998年9月30日。一审诉讼中，各方当事人均表示，“股份理事会”成员除倪永祥、盛某某外，还包括李某某、周某某、杨某某及东源会社代表丁某乙。
3、1993年12月12日，李某某、周某某、杨某某、倪永祥和盛某某发起成立东旺公司。12月18日，领取企业法人营业执照，主营水产品养殖、收购、加工、销售，法定代表人李某某。同日，李某某即代表东旺公司与东源会社签订了成立南通昌佳水产食品有限公司（简称昌佳公司）的合资意向书。
4、1993年12月19日，李某某代表东旺公司，东源会社委托李某某，由李某某一手办理了昌佳公司合营合同、章程以及审批、登记等手续。合同约定：东旺公司和东源会社各出资7.5万美元，其中东旺公司以厂房、生产船只、养殖工具和现汇投入；东旺公司除投入固定资产外，养殖滩涂1.5万亩由合营公司向东旺公司租赁，年租赁费22.5万元（详见租赁协议）等。该合同还约定，凡因执行合同所发生的或与本合同有关的一切争议，由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。12月25日，领取了昌佳公司企业法人营业执照，主营收购、养殖、加工、销售海水贝类、鱼类产品及蔬菜，法定代表人为某源会社的田中浩惠，李某某为副董事长、总经理，杨某某、盛某某为董事。双方对昌佳公司的投资均已到位，东旺公司股东将其对东旺公司的出资直接记入昌佳公司帐户，作为东旺公司对昌佳公司的投资。
5、东旺公司清算小组为了证明东旺公司已将合资合同约定的1.5万亩滩涂租赁给昌佳公司，提交了一份签订时间为1993年12月19日的《租赁协议》和掘东养殖场羊角沙1.5万亩滩涂使用证复印件。该《租赁协议》的承租方为昌佳公司，出租方为东旺公司，约定：昌佳公司向东旺公司租用面积约1.5万亩的羊角沙滩涂，年租金22.5万元。
上述证据，系东旺公司在其1998年10月9日以昌佳公司清算委员会为被告向一审法院提起的，要求确认三角尖滩涂上的（略）.76元文蛤苗款收入归东旺公司所有的确权案中，分别复印自如东县对外经济贸易委员会（简称如东县外经委）和如东县工商局已装订成册的档案。如东县外经委和如东县工商局均分别在该复印件上加盖了印章。但东旺公司清算小组在本案一、二审诉讼中均未能提供该协议的原件。在本案一审诉讼中，一审法院在南通市工商局的昌佳公司注册档案及如东县对外贸易经济合作局（简称如东县外经局，即原如东县外经委）有关昌佳公司的档案中也未查到该协议及所附滩涂使用证。
6、昌佳公司开业后，由李某某等中方董事具体负责，外方人员不参与经营管理。经营期间，昌佳公司从三角尖滩涂捕取文蛤苗，投放至羊角沙滩涂养殖，还分别与羊角沙、三角尖滩涂养殖人员签订了“责任制承包协议”。
根据昌佳公司财务记录,《股份制承包协议》项下“股份理事会”应向掘东养殖场支付的羊角沙和三角尖滩涂的租赁费用,均记录在昌佳公司帐上。东旺公司成立后未建帐。
7、在昌佳公司经营期间，东源会社与东旺公司因昌佳公司的投资、收益及财务混乱等问题产生矛盾。为此，如东县外经委于1995年8月和9月召集了由双方代表参加的协调会。双方就东旺公司与昌佳公司财务划分，以及将羊角沙和三角尖滩涂全部纳入昌佳公司经营达成了共识，但这些约定未实际履行。
8、1995年11月16日，昌佳公司董事会宣布停止李某某的总经理职务，双方矛盾进一步加深。同年12月13日，李某某、周某某等人从昌佳公司帐户中将三角尖滩涂收益（略）.76元划入东旺公司。同时，李某某还代表东旺公司与盛某某、倪永祥制作了一份关于盛某某、倪永祥将其与掘东养殖场签订的“股份制承包协议”项下的权利义务全部转让给东旺公司的协议书，并将该协议的签订时间填写为1993年12月22日。
9、1996年12月20日，如东县人民检察院根据田中浩惠、丁某乙等人的举报，就李某某、周某某和盛某某等人的上述行为进行侦查，并作出了一份初查终结报告。该报告称：1995年12月13日，李某某指使昌佳公司总帐会计，将昌佳公司帐中94、95年投放羊角沙和出售的三角尖文蛤苗款（略）.26元，在扣除三角尖养殖场列支的费用（略）.50元后，将余款（略）.76元划入东旺公司帐户。李某某未请示董事长，也未召开昌佳公司董事会，在自己被董事会暂停职务期间擅自指使总帐会计从昌佳公司帐内将资金划走是不合法的。该问题的焦点在于三角尖养殖场的使用权归属确认，有待于有关权威部门在确认三角尖养殖场的使用权归属时一并予以解决。
10、1997年8月8日，如东县外经局就昌佳公司经营的滩涂范围和收益归属问题进行调查，并作出了一份《昌佳公司有关问题的调查报告》（简称《调查报告》）。该报告认定：昌佳公司于1993年12月19日向东旺公司租用1.5万亩羊角沙滩涂作为经营场地，并签订租赁协议。三角尖滩涂不在昌佳公司所租赁的滩涂范围之内。
11、1997年10月20日，南通市工商局以昌佳公司不参加工商年检为由，吊销了昌佳公司的营业执照。1998年7月21日，如东县外经局决定对昌佳公司进行特别清算。清算中，东源会社主张被东旺公司划走的三角尖滩涂文蛤苗款属昌佳公司的财产。
12、东旺公司股东倪永祥已将其股份转让给了周某某，杨某某也于1999年11月与李某某、周某某和盛某某签订了退股协议，分得本利（略）元。2000年11月26日，如东县工商局以东旺公司未参加年检为由，吊销了东旺公司的营业执照。一审中东旺公司成立了清算小组。
二、东源会社申请仲裁案的基本情况
1998年7月16日，东源会社以东旺公司为被申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（简称贸仲上海分会）申请仲裁。其仲裁请求的第2项为：请求认定被申请人伪造的滩涂《租赁协议》（即本案争议的关于昌佳公司向东旺公司租赁羊角沙滩涂的协议）无效，裁决被申请人偿还昌佳公司290余万元。其主要理由：（1）倪永祥、盛某某等人因无法支付《股份制承包协议》约定的高额承包费，在昌佳公司成立后，自愿将该协议的权利义务转让给昌佳公司，由昌佳公司实际履行该协议。（2）李某某等人为了掩盖东旺公司侵占昌佳公司财产的事实，于1996年2月伪造了盛某某和倪永祥将《股份制承包协议》中的权利和义务转让给东旺公司的《协议书》，以及东旺公司只将羊角沙滩涂租赁给昌佳公司的《租赁协议》。据此，东旺公司将昌佳公司帐上三角尖滩涂的经营收益290余万元，强划到东旺公司帐上。（3）事实上，羊角沙、三角尖滩涂都是由昌佳公司出资开发的，而东旺公司没有投入分文。根据“谁投资谁得益”的原则，东旺公司应返还290余万元给昌佳公司。贸仲上海分会于1999年10月18日就该案作出了裁决，其中对东源会社的第2项仲裁请求作了如下认定：（1）昌佳公司所租赁的滩涂是由东旺公司从掘东养殖场转租而来。东源会社称，昌佳公司未履行与东旺公司签订的《租赁协议》，而是履行了《股份制承包协议》，没有证据。（2）如东县外经局的《调查报告》是客观可信的。根据该报告，昌佳公司租赁经营的滩涂仅是羊角沙，不包括三角尖。申请人称三角尖属昌佳公司租赁范围，无确实可信的依据。《租赁协议》及滩涂使用证均表明了羊角沙的范围。故东源会社主张昌佳公司租赁的滩涂范围包括三角尖的理由不足，不予采信。（3）因昌佳公司由东旺公司单方操作和经营，且财务管理未严格划分范围，导致在昌佳公司帐上出现代东旺公司垫付三角尖滩涂的管理费等。但三角尖不属于昌佳公司租赁范围，东旺公司划走的290余万元，确系由三角尖投放到羊角沙的文蛤苗款，是东旺公司的正当收益。因此，东源会社请求认定《租赁协议》无效，裁决东旺公司归还290余万元给昌佳公司无事实和法律依据，不予支持。据此，贸仲上海分会驳回了东源会社要求东旺公司向昌佳公司返还290余万元文蛤苗款的仲裁请求。
三、东旺公司就文蛤苗款争议诉昌佳公司确权案的基本情况
在东源会社申请仲裁后，东旺公司于1998年10月9日以昌佳公司清算委员会为被告向一审法院提起诉讼，要求确认三角尖滩涂上的（略）.76元文蛤苗款收入归东旺公司所有。
一审法院于1998年11月30日（仲裁裁决作出之前）就此案作出（1998）通经初字第X号民事判决，确认东旺公司对三角尖滩涂上的（略）.76元文蛤苗款收入享有收益权。其主要理由：东旺公司与东源会社在签订昌佳公司合资合同时，与昌佳公司签订了租用东旺公司1.5万亩羊角沙滩涂的租赁协议。三角尖滩涂使用权归东旺公司所有，昌佳公司成立后实际仅取得羊角沙滩涂的使用权。昌佳公司从三角尖滩涂取苗的行为已与东旺公司建立了合法的购销关系，依法应支付相应的货款。
1999年9月15日，东源会社以利害关系人身份对一审法院上述判决向本院提出申诉，要求本院重审此案。2000年8月14日，本院经复查作出（1999）苏经监字第X号民事裁定，认为一审法院上述判决认定部分事实的证据不足，事实不清，指令该院进行再审。在该案再审期间，该院又裁定准许东旺公司撤诉。
四、本案一审当事人起诉及一审法院立案审查的基本情况
2001年2月7日，东源会社以李某某为被告向一审法院提起诉讼，要求判令李某某返还原东旺公司侵占的（略）元文蛤苗款给昌佳公司（清算委员会），并支付被占资金利息（略）元。其主要理由：李某某系东旺公司董事长又是昌佳公司总经理，在被董事会暂停职务期间，擅自指使总帐会计从昌佳公司帐内划走（略）.76元至其东旺公司帐上。三角尖滩涂以及羊角沙滩涂的承包经营，在倪永祥和盛某某代表的“股份理事会”无力履行《股份制承包协议》后，实际为昌佳公司所履行，昌佳公司为此支付了近百万元的各种费用，昌佳公司财务凭证有明确记载。根据国务院《关于国营企业、集体企业国有资产的产权界定通知》所确定的“谁投资，谁受益”的原则，“三角尖”和“羊角沙”的收益应当归昌佳公司所有。李某某为攫取该290余万元，还炮制了“股份理事会”与东旺公司签订的，将《股份制承包协议》全部权利义务转让给东旺公司的协议，以及东旺公司只将羊角沙滩涂转租给昌佳公司的《租赁协议》。李某某始终未能提供该《租赁协议》的原件，且该协议所署日期之日，昌佳公司尚未成立，所以该协议是不真实、不合法的。李某某的行为已严重侵犯了昌佳公司的合法财产所有权，其作为昌佳公司的股东，在昌佳公司不行使诉权的前提下依法代为行使诉权。一审法院经审查认为：昌佳公司已成立清算委员会，其诉讼权利应由清算委员会行使，东源会社不具备原告的主体资格。据此，该院对东源会社的起诉裁定不予受理。
2001年4月20日，东源会社不服上述裁定，向本院提出上诉，要求撤销该裁定，指令一审法院依法立案审理。其主要理由：东旺公司诉昌佳公司确权案被江苏省高级人民法院指令再审后，一审法院却在再审期间裁定同意东旺公司撤诉。东源会社遂要求昌佳公司清算委员会起诉东旺公司，但清算委员会不愿起诉。据此，东源会社根据最高法院法经（1994）X号文的精神，就该290余万元的纠纷向一审法院起诉李某某。
本院经审查认为：昌佳公司系东旺公司与东源会社合资成立的企业，两投资人均享有该公司的合法权益。现东源会社认为李某某侵犯了昌佳公司的利益，在昌佳公司清算委员会不愿起诉的情况下，根据最高法院有关司法解释的精神，可以代位行使诉权。一审法院以东源会社不具备原告主体资格为由裁定不予受理不当。据此，本院裁定撤销了一审裁定，指令一审法院立案受理。
在一审法院根据本院裁定立案后，东源会社于2002年1月18日向一审法院递交了《补充民事诉状》，将东旺公司清算小组及东旺公司股东周某某、盛某某、杨某某追加为被告，要求：（1）李某某、东旺公司清算小组、周某某、盛某某、杨某某向昌佳公司清算委员会返还不法侵占的资金（略）元，并支付被占资金利息（略）元；（2）判令5被告承担连带责任。其追加上述当事人的主要理由：李某某作为东旺公司的董事长利用其在昌佳公司担任总经理的便利，擅自将昌佳公司资金划转到东旺公司帐户，李某某和东旺公司的行为已严重侵犯了昌佳公司合法的财产所有权。东旺公司系由李某某、周某某、盛某某、杨某某等共同投资设立，上述被告对东旺公司不法侵占昌佳公司财产均负有责任，且东旺公司被吊销营业执照后又未进行清算，故上述被告对东旺公司返还财产也应承担相应的民事责任。
一审法院经审理认为：
一、关于东源会社行使昌佳公司的诉权问题
东源会社作为昌佳公司的股东，在昌佳公司清算委员会明确不行使诉权的情况下，为保护自己及合资企业的权益，有权代位行使诉权。
二、关于本案与仲裁裁决的关系问题
双方当事人讼争的290余万元资金在东源会社与东旺公司的仲裁案中已有所涉及，并已作出了裁决，但该裁决并不影响本案的受理。理由是：首先，仲裁案处理的是东源会社与东旺公司之间的合资纠纷，东源会社请求确认东旺公司与昌佳公司的租赁协议无效，并据此返还290余万元，而本案处理的是东源会社代替昌佳公司诉东旺公司的股东李某某等人的侵权纠纷，因而两案并非同一纠纷。其次，该仲裁案是在一审法院审理的东旺公司诉昌佳公司要求确认290余万元为东旺公司所有一案所作判决的基础上作出裁决的，仲裁裁决书对两案是否属同一纠纷问题，也认为东旺公司与昌佳公司之间因无仲裁条款，东旺公司在仲裁受理后行使诉权是无可非议的。那么，本案昌佳公司对李某某等人及东旺公司行使诉权同理也是无可非议的。所以，一审法院受理本案不违反仲裁法的规定。
三、关于三角尖滩涂上（略）.76元收益的权利归属问题
东旺公司及李某某等不拥有三角尖滩涂的使用权，也未投资经营，没有理由享有三角尖滩涂的（略）.76元收益。理由：（1）东旺公司的成立与“股份制承包协议”项下权利义务的转让，两者不能划等号，东旺公司是否承受了该协议的权利义务，应以东旺公司是否履行了合同义务为准。但东旺公司并无证据对此予以证明，也没有对该合同项下的滩涂进行投资经营的证据。所以，东旺公司未履行《股份制承包协议》的义务，也未承继《股份制承包协议》。（2）《租赁协议》不能证明东旺公司将羊角沙滩涂租赁给昌佳公司。因为，根据当事人陈述，该协议是为了办理昌佳公司注册手续而由李某某一人制作，其目的并非如协议所表述，而是李某某一人代理双方而形成，不能作为双方合意的证据；李某某等始终没有提供该租赁协议的原件，因而无法确定其真伪；即使该租赁协议是存在的，虽然李某某等一直主张该协议复印自如东县外经委和如东县工商局，但法院在如东县外经委现存档案和昌佳公司注册档案中并未发现该协议。（3）如东县外经局的《调查报告》不能证明三角尖不在昌佳公司的经营范围之中，也不能证明李某某等拥有三角尖的使用权，无法否定昌佳公司在三角尖实际经营的事实。（4）昌佳公司支付了羊角沙、三角尖滩涂捕捞、养殖工人和管理人员的工资奖金，还分别与羊角沙、三角尖滩涂养殖人员落实了责任制，支付了两块滩涂的超产奖等费用，证明了昌佳公司投资经营羊角沙和三角尖滩涂的事实。所以，昌佳公司履行了《股份制承包协议》，并实际投资经营了羊角沙、三角尖滩涂，本着“谁投资，谁获利”的原则，昌佳公司理应获得由此而产生的收益。所以，被李某某等人划走的三角尖滩涂文蛤苗款，理应属昌佳公司的收益。
四、依照《中华人民共和国公司法》的规定，公司董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。李某某、杨某某和盛某某均为昌佳公司董事、东旺公司股东，而李某某和杨某某又分别是昌佳公司的副董事长、总经理和副总经理，且东旺公司与昌佳公司经营范围相同，所以，即使三角尖滩涂确系东旺公司所有，其所得收入也应归昌佳公司所有。
五、关于李某某等的行为是否构成侵权及其责任承担问题
李某某、周某某、盛某某和杨某某明知三角尖滩涂的经营投资者均为昌佳公司，没有获取其收益的合法依据，采用虚构租赁协议、转让协议的方式，制造划帐依据，并利用其控制昌佳公司和东旺公司的有利条件，未经昌佳公司合资外方的同意，由李某某指使昌佳公司会计将昌佳公司资金划至东旺公司，损害了昌佳公司的合法利益，构成了对昌佳公司权利的侵害。李某某等具有共同的主观故意及行为，属共同侵权，应承担连带责任，返还侵占资金并赔偿昌佳公司的损失。东旺公司系李某某等投资设立，明知其从未对三角尖滩涂进行过投资和经营，不享有其收益，仍接受了李某某等人从昌佳公司划入的侵权资金并予以处分，也构成对昌佳公司权益的共同侵害，应与李某某等一起承担连带责任。
据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决：一、李某某、周某某、盛某某、杨某某等从昌佳公司划至其东旺公司帐上的（略）.76元，属于昌佳公司的合法收益。二、李某某、东旺公司、周某某、盛某某、杨某某于判决生效后10日内，返还给昌佳公司人民币（略）.76元，赔偿昌佳公司利息损失人民币（略）元，合计（略）.76元，并相互承担连带责任。三、如李某某、东旺公司、周某某、盛某某、杨某某不自觉履行上述义务，东源会社可以自己的名义向法院申请强制执行。案件受理费（略）元，由李某某、东旺公司、周某某、盛某某、杨某某共同承担。
李某某、周某某、盛某某上诉称：
1、东源会社的诉讼请求与其仲裁请求的指向是同一的，东源会社在裁决对其不利的情况下又提起诉讼，属一事两诉，一审法院受理此案不当，应当驳回起诉。
2、三角尖滩涂上的苗款属东旺公司。因为：（1）东源会社授权李某某签订了合同、章程，而合资公司合同、章程中约定了《租赁协议》，在合同、章程已发生法律效力的情况下，就应认为租赁协议存在并有效。（2）周某某作为掘东养殖场的负责人从未同意将三角尖滩涂租赁给昌佳公司，更没有同意变更《股份制承包协议》的承包主体。
3、上诉人没有实施侵权行为。向东旺公司支付苗款是职务内的经营行为，完全是合资公司的业务，不需经股东任何一方同意，且外方已明确承诺不参与合资公司的经营管理。在向东旺公司支付钱款时，已扣除了应由东旺公司承担的承包金。
4、一审判决适用公司法第二百一十五条错误。因为，合资公司与东旺公司在存在时间上是先有东旺公司后有合资公司，东旺公司对合资公司享有利益，合乎公司法的规定。
综上所述，一审判决无论在程序上还是在事实和法律适用上均有错误，请求二审法院查明事实，对本案不予受理或驳回东源会社起诉。
东旺公司清算小组上诉称：
1、一审法院不应再就290多万元的纠纷进行审理。
2、一审判决认定事实错误。（1）对滩涂由掘东养殖场－股份理事会（东旺公司）－昌佳公司（羊角沙）的合同流转关系没有认定。（2）错误认定东源会社支付了《股份制承包协议》的首期款。（3）将昌佳公司直接支付给掘东养殖场的“费用”认定为“投资”是错误的。（4）认定盛某某、倪永祥与李某某代表的东旺公司签订的协议书系伪造是错误的。（5）将杨某某、倪永祥事后的陈述作为证据是错误的。由于一审判决在上述重要事实及证据上认定错误，就必然不考虑法律关系及其主体，而只凭钱款的支付来判案，没有法律依据。
3、一审判决适用法律错误。（1）适用“谁投资，谁获利”的原则，判决三角尖滩涂的收益归昌佳公司是错误的。（2）以东旺公司是否直接履行合同义务来作为东旺公司是否承受了股份制承包协议权利和义务的标准，并进而以昌佳公司向掘东养殖场支付这部分费用，认定股份制承包协议中的权利应由昌佳公司直接享有是错误的。
综上所述，一审判决在程序、事实和法律适用上均有错误，请求二审法院对本案不予受理或驳回东源会社起诉。
在二审庭审中，李某某、周某某、盛某某和东旺公司清算小组均放弃了其关于东源会社的诉讼请求已经超过诉讼时效的主张。
东源会社在二审庭审中答辩认为：
1、本案与仲裁案不同，不存在一案两诉。其主要理由：（1）两案纠纷的法律属性不同。本案是因不法侵占财产而引发的侵权纠纷，诉讼请求是返还财产及法定孽息；而仲裁案是因合资合同履行而引发的合同纠纷，仲裁请求是要求赔偿因对合营合同违约而产生之损失；（2）两案主体不同。在本案中，李某某、周某某、盛某某和东旺公司是侵权人。因昌佳公司未对其行使诉权，东源会社作为昌佳公司股东只得依法代位行使诉权，代表昌佳公司提起诉讼。而仲裁案的主体只有东源会社和东旺公司，与李某某等人和昌佳公司均无涉；（3）两案的实体问题也不同。本案争议是三角尖滩涂的使用权属，以及该滩涂文蛤苗款的归属问题。而仲裁案则是合营合同履行中是否存在违约，及违约所造成损失等问题，只不过因合同中涉及租赁经营场所才涉及滩涂租赁问题；（4）从程序上看，江苏省高级人民法院已依法作出生效民事裁定，认定本案应由人民法院立案受理。综上，本案应属人民法院管辖，一审法院受理本案并无不当。
2、关于290万元文蛤苗款归属问题。三角尖滩涂的租赁权应属合营公司，实际经营者也是合营公司，该款应属昌佳公司所有。主要理由：（1）昌佳公司实际履行了“股份制承包协议”项下的承包费（租金）给付义务，按“股份制承包协议”约定的金额和期限向掘东养殖场支付了两块滩涂的承包费。掘东养殖场出具给昌佳公司的收据，充分证明其认可了“股份理事会”与昌佳公司间的承继关系（转包关系）。（2）合营公司是三角尖滩涂的实际经营者。根据昌佳公司财务记载，昌佳公司不仅就三角尖滩涂签订“责任制协议”，而且计提了管理费和承包奖金，支付了该滩涂上起捕文蛤人员的工资、奖金。因此，合营公司对三角尖滩涂进行了经营性投入，支付并承担了生产经营成本，是三角尖滩涂的实际经营者。（3）上诉人提出东旺公司系三角尖滩涂的租赁权人，缺乏事实依据。因为：第一、东旺公司从成立之日就无注册资本，其注册资本由其股东全部注入合营公司；东旺公司声称拥有三角尖滩涂，但在工商资料中根本无此生产场所的证明和记载；东旺公司从成立之日起就未建帐，无任何财务支出及记载。第二、东旺公司既未向掘东养殖场支付过任何形式的租金或承包费，又未支付或承担过三角尖滩涂所发生的任何生产经营性支出，故东旺公司并非三角尖滩涂的实际经营者。第三、东旺公司对三角尖滩涂之权益无任何法律权源。1993年12月22日的协议是伪造的，故东旺公司无权转租三角尖滩涂。对于1993年12月19日租赁协议，上诉人一、二审均未能向法庭提供该证据原件，而复印件没有证明力。李某某代表合营公司于1994年4月与兵房镇政府签订的海涂养殖租赁协议，也使上诉方的说法不攻自破。（4）由于滩涂面积的不确定性，滩涂面积的计算不应作为认定三角尖滩涂收益归属的依据。本案的争议焦点是权益归属和谁为三角尖滩涂的实际经营者。
3、关于竞业禁止的法律适用问题。本案理应适用公司法中关于竞业禁止的规定。该规定有两层含义：一是公司董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类营业；二是从事损害公司利益的活动。本案上诉人在身份和行为上均完全符合该条规定的情形。上诉人等利用合营公司的资金进行投入，却将收益占为己有，显然损害了合营公司利益。一审法院对该条运用并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，恳请依法维持一审判决。
原审被告杨某某未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题
因本案中有关东源会社与东旺公司之间的文蛤苗款纠纷业经贸仲上海分会仲裁解决，且该仲裁裁决已经发生法律效力，故该文蛤苗款纠纷不属于人民法院受理范围，依法应当驳回东源会社对东旺公司清算小组的起诉。对此，本院已以本院（2003）苏民三终字第X号民事裁定书，驳回了东源会社对东旺公司清算小组的起诉。因此，本案仅应就东源会社对李某某等个人提起的侵权之诉进行实体判决。因本案系东源会社以昌佳公司股东的名义代表昌佳公司提起诉讼，故本案争议的法律关系的主体实际上是李某某等个人和昌佳公司，而李某某等个人均系中国公民，昌佳公司也系在中国境内注册的企业法人，且东源会社所主张的侵权行为也发生在中国境内，故本案争议的法律关系并不具有涉外因素，不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第178条所规定的涉外民事关系。本案争议应当按照中国境内的普通民事纠纷适用中国法律。
二、关于李某某、周某某、盛某某和杨某某是否构成对昌佳公司的侵权问题
东源会社以李某某擅自将属于昌佳公司的三角尖滩涂上的290余万元文蛤苗款划转到东旺公司帐户，且李某某、周某某、盛某某和杨某某均为东旺公司股东，对东旺公司不法侵占昌佳公司财产均负有责任为由，要求李某某、周某某、盛某某和杨某某承担侵权责任的请求不成立。因为：
1、根据东源会社向李某某等人主张权利的诉讼请求和理由，其向李某某等人主张权利的基本依据仍然是三角尖滩涂文蛤苗款属于昌佳公司的合法收益，而东旺公司不享有三角尖滩涂文蛤苗款的收益权，故本案争议的核心仍然是三角尖滩涂文蛤苗款收益的归属问题。对此，贸仲上海分会已经在东源会社对东旺公司提起的仲裁案中，认定三角尖不属于昌佳公司租赁范围，东旺公司划走的290余万元，确系由三角尖投放到羊角沙的文蛤苗款，是东旺公司的正当收益。东源会社请求认定《租赁协议》无效，裁决东旺公司归还290余万元给昌佳公司无事实和法律依据。据此，贸仲上海分会驳回了东源会社要求东旺公司向昌佳公司返还290余万元文蛤苗款的仲裁请求。因东源会社与东旺公司均未在法定期限内申请撤销贸仲上海分会的仲裁裁决，应视为其认可了裁决结果，该仲裁裁决已经发生法律效力。
2、贸仲上海分会有关文蛤苗款争议的裁决应当作为本案认定相关事实的依据。因为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（五）项、第二款的规定，当事人对已经为仲裁机构的生效裁决所确认的事实无需举证，除非有相反证据足以推翻该生效裁决所认定的事实。而在本案中，东源会社就三角尖滩涂文蛤苗款归属问题所提供的主要证据与其在仲裁案中所提供的证据基本相同，并未提供新的足以推翻该生效裁决所认定的相关事实的相反证据。此外，贸仲上海分会的仲裁裁决不仅就本案所涉文蛤苗款争议的相关事实作出了认定，而且就文蛤苗款的归属问题作出了具有法律效力的实体裁决，且该仲裁裁决中有关文蛤苗款归属问题的争议不属于人民法院受理的范围，对此本院已依法驳回了东源会社对东旺公司清算小组的起诉。因此，贸仲上海分会有关文蛤苗款争议的裁决，应当作为本案判决的依据。
综上，鉴于贸仲上海分会的仲裁裁决已经认定李某某等人从昌佳公司划走的290余万元系东旺公司的合法收益，则东源会社要求李某某等人承担侵权责任的诉讼请求也就失去了事实和法律依据，应当予以驳回。
三、关于李某某、盛某某和杨某某是否违反公司法上的竞业禁止义务的问题
一审判决以李某某等违反《中华人民共和国公司法》有关竞业禁止的规定，自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害公司利益的活动为由，认定三角尖滩涂上的收益归昌佳公司所有不当。因为：（1）东旺公司在昌佳公司设立前即已存在，且双方注册的经营范围基本相同，同时，由于李某某分别担任东旺公司的法定代表人和某佳公司的总经理，必然造成李某某同时经营东旺公司和昌佳公司的状况，而我国法律并没有规定在合资企业成立后，从事同类经营的中方投资者必须停止同类经营活动；（2）由于东旺公司系三角尖滩涂的承租人，享有对该滩涂的经营管理权和收益权，其对三角尖滩涂的正常经营管理行为并不必然损害昌佳公司的利益，且李某某在将有争议的文蛤苗款划至东旺公司时，已经扣除了从昌佳公司帐上支付的款项，客观上也未给昌佳公司的利益造成实质性损害；（3）从东旺公司和昌佳公司的实际经营活动来看，东旺公司所从事的是文蛤苗的养殖和销售，而昌佳公司则是将购买的文蛤苗投放到羊角沙养殖成大文蛤后进行销售，两者所从事的是文蛤养殖的两个不同阶段的养殖活动，客观上并不具有直接的竞争关系。因此，东源会社以李某某等违反公司法有关竞业禁止的规定为由，要求认定三角尖滩涂上的收益归昌佳公司所有的诉讼请求，也不能成立，应当予以驳回。
综上所述，经合议庭评议并经审判委员会讨论认为，东源会社主张李某某、周某某、盛某某和杨某某承担返还资金责任的理由均不能成立，应当依法驳回东源会社对李某某、周某某、盛某某和杨某某的诉讼请求。一审判决认定事实错误，适用法律不当，应当予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国江苏省南通市中级人民法院（2002）通中民三初字第X号民事判决。
二、驳回东源会社对李某某、周某某、盛某某和杨某某的诉讼请求。
一审案件受理费（略）元、二审案件受理费（略）元，由东源会社负担（东旺公司清算小组及李某某等人预交的二审案件受理费除超出部分外本院不再退回，由东源会社直接支付给东旺公司清算小组及李某某等人）。
本判决为终审判决。
审判长汤小夫
代理审判员汤茂仁
代理审判员苏德军
二OO五年二月二十四日
书记员陈芳华
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