江苏省高级人民法院
民事判决书
(2003)苏民三终字第X号
上诉人（原审被告）中国江苏国际经济技术合作公司（简称中江公司），住所地江苏省南京市X路X号。
法定代表人张某某，中江公司总经理。
委托代理人倪同木，江苏天豪律师事务所律师。
委托代理人倪明，江苏天豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国银行（香港）有限公司（简称中银公司，二审中原审原告新华银行香港分行已并入中银公司），住所地香港特别行政区中环花园道X号。
法定代表人刘某某，中银公司总裁。
委托代理人颜绍党，江苏石城律师事务所律师。
上诉人中江公司因与中银公司保证合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2001）宁经初字第X号民事判决，于2002年12月13日向本院提起上诉。本院于2003年2月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年6月20日和12月9日公开开庭审理了本案。中江公司委托代理人倪同木和中银公司委托代理人颜绍党到庭参加诉讼。本案审理期间，中江公司和中银公司均因需从香港调取新的证据，本院依法延期审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明的事实：
1996年8月9日，新华银行香港分行（简称新华银行）与长祥有限公司（简称长祥公司）签订了一份客户协议书，约定由新华银行为长祥公司提供银行融通服务，同时对长祥公司享有因此而产生的权利和权力，当长祥公司不能按约偿还贷款时，新华银行可以通过处理长祥公司抵押物的方式实现债权，处理抵押物所得价款超出部分归长祥公司所有，不足部分长祥公司仍负偿还义务。1997年10月27日，新华银行与长祥公司签订了一份透支额度还款承诺书，约定：长祥公司可从其在新华银行开设的往来帐户中透支，透支额度不超过1000万港元；长祥公司得于新华银行要求时立即归还透支的款项及利息；本协议受香港法制约；双方在协议中对透支利息等事项亦作了约定。1998年1月23日，经与新华银行协商后，长祥公司又向新华银行出具了一份法律押记，承诺：将其所有的位于香港皇后大道中208－X号胜基中心X楼的房产抵押给新华银行，作为从新华银行取得890万港元贷款的担保。同年1月26日，经香港万信测计师行有限公司评估，长祥公司提供的抵押物当时市值为1450万港元。在此之前，1997年12月15日，中江公司向新华银行出具了一份不可撤销担保契约书，承诺：基于新华银行向长祥公司提供了下列银行便利或贷款：1、分期额度不超过890万港元，2、活期透支额度不超过1000万港元，其愿为长祥公司还款向新华银行提供不可撤销担保；因该担保所产生的所有权利、义务及责任均适用香港法等。新华银行按约向长祥公司提供了透支及贷款服务，而长祥公司却未能按约归还透支款及贷睢Ｐ禄邢虺は楣舅骺钗拮牛於云湎蛳愀厶乇鹦姓叩确ㄔ禾崞鹚咚希愀厶乇鹦姓叩确ㄔ涸叻ㄍビ001年3月21日判决新华银行可向长祥公司主张透支款及贷款本金共计（略）.56港元、利息（略）港元（截止该日）；新华银行对长祥公司抵押的房产有优先受偿权。2001年11月17日，新华银行将抵押物出售，得款530万港元。同时，新华银行在香港特别行政区高等法院对长祥公司的担保人中江（香港）国际有限公司提起诉讼，要求中江（香港）国际有限公司履行担保责任，香港特别行政区高等法院原诉法庭于2001年4月12日判决支持了新华银行的这一诉讼请求。新华银行于2001年9月14日诉至原审法院，请求判令中江公司立即偿还贷款本息（略）.56港元（截止2001年3月21日，已扣除抵押物折价款550万港元）并承担本案诉讼费用。
一审中，中江公司未提供长祥公司或中江（香港）国际有限公司已履行上述判决的证据。
一审法院经审理认为：
中江公司与新华银行之间的担保合同未按中国内地的有关规定办理核准登记手续，虽然双方在合同中约定适用香港法，并提供了香港法在这方面的判例，但依照内地法律规定，当事人规避内地法律强制性或禁止性规定的行为，不发生适用境外法律的效力，故新华银行和中江公司关于双方之间担保法律关系适用香港法的约定，应认定无效，依照最密切联系原则，本案双方法律关系应以内地法为准据法。因新华银行和中江公司未就双方的担保合同到内地外汇主管机关办理核准登记手续，违反了内地的有关规定，故应认定该担保合同无效，双方对此均有过错，应分担由此而造成的损失。中江公司所提新华银行就同一债务已向长祥公司和中江（香港）国际有限公司主张而不能重复向其索要的答辩主张，因其不能提供中江（香港）国际有限公司或长祥公司已偿还该笔贷款的证据，不予采纳。由于长祥公司提供的抵押物已实际被新华银行接管并处理，新华银行处理抵押物所得价款应从长祥公司欠款中扣除。按照新华银行与长祥公司在客户协议书中的约定，抵押物的价值应以新华银行处理抵押物实际所得价款计算，即折价为530万港元，而非按办理抵押时的评估价1450万港元计算。中江公司认为抵押物应以1450万港元计算价值的答辩主张缺乏法律依据，不予采纳。新华银行虽仅从处理抵押物中实际得款530万港元，但其愿意将抵押物按550万港元折价的做法，系其处置自身民事权利的行为，予以准许。综上，扣除抵押物抵款550万港元，长祥公司尚欠新华银行贷款（略）.56港元。据此，依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决：中江公司对长祥公司欠新华银行贷款（略）.56港元，在长祥公司不能清偿时，承担未清偿部分50％的赔偿责任。案件受理费（略）.15元，由新华银行、中江公司各承担（略）.075元。
中江公司不服一审判决，向本院提起上诉称：
（一）担保合同项下的主债未实际发生，上诉人不应承担任何担保责任。理由：
1、无论从事实还是法律规定来判断，都应认定本案中担保合同指向的主债没有实际发生。第一、担保契约中担保的范围仅指向即时或将来发生的贷款，不指向已经发生的贷款。《不可撤销担保契约》记载：“贵行同意向长祥公司提供及/或继续提供下列银行便利及/或贷款：（一）分期额度不超过港币890万元正；（二）活期透支额度不超过港币1000万元正。我单位现在此无条件及不可撤销地向贷款人提供一持续的不可撤销担保……。”（需特别注意的措辞是“贵行同意向长祥公司提供及/或继续提供”），应认定上诉人向长祥公司提供担保的范围为即时或将来发生的贷款，不指向已经发生的贷款。而原判关于“基于新华银行向长祥公司提供了下列银行便利或贷款”的认定明显与担保契约相反，与上诉人的真实意思表示相反。除非被上诉人有确实证据证明1997年12月15日当天或其后向长祥公司提供了该契约项下的贷款，否则，应认定该契约担保的主合同并没有实际履行。此外，该契约是被上诉人制作的格式合同文本，在当事人对其条款含义的理解发生分歧的情况下，应作出对提供格式合同一方不利的解释。第二、根据香港法律对金融机构贷款行为的规定，应认定本案担保协议所担保的主债没有发生。香港《放债人条例》第Ⅲ部放债人交易第18条“协议形式”第（1）款规定，放债人在与借款人签订借款协议之后7日内，必须提供该借款协议的摘记或备忘录，由借款人签署，并且第（2）款要求在存在担保人的情况下，摘记或备忘录必须列明保证人的某名或名称及地址以及贷款的保证形式。如果在签署该摘记或备忘录之前，已经发生贷款或签署了该协议的担保，则该协议或保证不得强制执行。根据此条规定，在借贷存在担保的情况下，摘记或备忘录必须记载有关的担保内容，此后才能放贷。必须先设定担保，后进行放贷，否则借贷协议不能强制执行。因此，具体到本案，如果借贷协议合法有效按常规进行，则一定先有借贷协议，后有摘记或备忘录以及担保，其后才有放贷。本案的担保契约应仅指向1997年12月15日之后发生的放款，而非之前的放款。
2、上诉人不应承担890万港元分期贷款的担保责任。该890万港元分期贷款早已设定了抵押。抵押的房产经评估机构评估，价值为1450万港元，远高于890万港元的分期贷款。根据物保优于人保的原则，债权人应首先行使抵押权，不足部分才由保证人承某保证责任。债权人在对抵押房产进行变卖求偿之前，必须委托独立的中介机构对抵押房产的价值作出客观、公正的评估，被上诉人提供的《查询口头价申请表》确认的房产价值仅为550万港元，为被上诉人制作，没有法律约束力。因此，即使借款人对该价格表示认可，如果该行为严重损害了上诉人的权益也应当被认定无效。一审判决已经认定本案应适用中国大陆法律，那么，由于被上诉人将抵押房产以远低于正式评估价的价格转让的行为严重损害第三人利益，上诉人的保证责任应予以免除。
（二）本案涉及的借贷及担保法律关系均存在瑕疵，而被上诉人在签署担保契约时存在重大过错，原判对此不加考虑，严重损害了上诉人的利益。理由：
1、无论本案是否适用中国大陆的法律，作为借贷关系当事人的新华银行和长祥公司均为香港法人，双方之间的借贷行为必须遵守香港法律的强行性规定，严格依法放贷。根据前述《放债人条例》的规定，在香港发生的借贷及其担保必须遵守严格的要求，否则，借款协议及担保不得强制执行。而事实上，借款人长祥公司没有签署摘记或备忘录，摘记或备忘录中更没有涉及担保（即使该担保契约的确指向前面发生的贷款）。因此，作为主合同的借贷协议不应受到法律保护，而作为从合同的担保契约除因上述规定而无效外，也因主合同的无效而无效，因此，保证人不某承担任何责任。本案涉及的借贷纠纷虽已经香港法院判决，但香港法院审理时，借款人是否抗辩，是否充分抗辩，上诉人不得而知。如果借款人放弃抗辩权，则必将严重损害上诉人的利益。担保协议只是借贷协议的从协议，对借贷协议的效力进行审理是审理担保协议的前提。
2、根据香港《放债人条例》的规定，放债人必须提供上面提及的摘记或备忘录、保证文书副本（如有保证）及其他材料，否则“放债人无权强制执行就上述协议而提供的保证。”结合本案实际，在协议约定适用香港法律的情况下，被上诉人新华银行没有按法律的规定提供任何材料。根据缔约过失理论，签约之时，被上诉人对重要事实不加披露，严重影响上诉人对是否提供担保进行判断的能力，存在恶意的欺诈行为。
3、根据被上诉人提交的材料，新华银行实为中资银行，总部设在北京，香港仅是分支机构。因此，被上诉人作为依中国法律组成的一家金融机构，对中国法律关于涉外担保必须到外汇主管机构办理登记的规定比作为一家普通企业的上诉人更清楚，应当认定被上诉人对担保无效有更大的过错。
综上，原审判决在确定上诉人担保责任时，未先确定新华银行与长祥公司间借贷协议效力，也没有在认定担保协议无效的情况下，进一步区分债权人与担保人的过错大小，笼统地适用最高法院《担保法》解释第七条的规定，判令上诉人承担长祥公司不能清偿部分的50%，明显不公正。
二审期间，中江公司还提出，无论其出具的《不可撤销担保契约》所担保的主债务是否已经发生，其承担担保责任的范围都不会突破“活期透支额度不超过港币1000万元”这一界限。现新华银行向长祥公司提供的透支贷款本金为（略）.92港元，已超过了1000万港元，对超过部分中江公司不应承担责任。
（三）被上诉人主体不适格，原审判决对此不加审查，程序不合法。根据被上诉人提交的新华银行商业登记证，被上诉人存在的期限自2001年11月27日即已届满，根本没有能力参与诉讼活动。
因此，恳请依法予以改判，并驳回被上诉人的诉讼请求。
中银公司答辩称：
（一）上诉人认为本案担保合同指向的主债没有实际发生的说法与事实不符。理由：
1、上诉人称，根据《不可撤销担保契约》，应当认定上诉人向长祥公司提供担保的范围为即时或将来发生的贷款，不指向已经发生的贷款。按照此意，贷款的发出与担保契约的签署同时发生才是担保所指向的范围，事实上不可能同时发生，总有时间上的先后，即使间隔很小。上诉人所称的“即时”，在理论上是成立的，而在实践中不可能发生。担保契约中的“提供”，显然是指“已经提供”，而非所谓的“即时提供”。事实上，在担保契约签订前近两个月，长祥公司就与答辩人签署了透支额度还款承诺书。上诉人作为长祥公司母公司的母公司明知此事，并积极与答辩人协商，请求答辩人贷款给长祥公司，并表示将提供担保。为此，答辩人才同意长祥公司透支，随后要求上诉人出具担保契约。
2、香港《放债人条例》第Ⅲ部放债人交易第18条“协议形式”第（1）款，是指在订立贷款协议时有保证的情况下，必须写明保证人姓某、地址。本案的实际情况是先有贷款协议并发出了贷款，然后才有《担保契约》，因此在摘记或备忘录上肯定没有保证人的某录，先签订贷款协议，签署摘记或备忘录，后进行担保，符合法律规定和商业惯例，《放债人条例》也没有明文禁止。
3、答辩人与长祥公司仅此一项透支1000万港元的往来，再无其他相同金额的往来与约定，已经发生的1000万港元的透支与担保契约的约定是一致的，无任何矛盾之处。按照上诉人的意思，答辩人与长祥公司还有一个1000万港元的协议或往来，而事实上答辩人与长祥公司仅有一笔透支1000万港元的往来。
4、在以往的历次谈判中，上诉人并未推卸长祥公司透支1000万港元的担保责任，只是要求答辩人允许其按比例还款。现上诉人提出不承担担保责任，违背了契约的约定和历次谈判的精神。
综上，担保合同指向的主债已经实际发生，上诉人的上诉理由不成立。
（二）上诉人称“由于被上诉人将抵押房产以远低于正式评估价的价格转让的行为已严重损害第三人的利益，上诉人的保证责任应当予以免除”，没有法律和事实依据。根据相关法律和惯例，抵押物的价值应当按债权实现时的市场价确定，而非办理抵押时的价值。答辩人与长祥公司的协议也规定，抵押物的价值应以答辩人处理抵押物实际所得价款计算。答辩人处理抵押物实际得款530万港元，但愿意将抵押物按550万港元折算价格。根据我国民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，如果上诉人认为答辩人的评估报告是虚假的，评估价格要高于抵押房产的转让价，应当提供评估机构出具的评估报告。
（三）本案应遵从双方当事人的约定，适用香港法律。因为：
1、香港是中国的一个特别行政区，适用香港法律不是适用外国法，本案不存在适用外国法的问题。
2、适用香港法律只是适用中国一个特别行政区的法律，不违背中国的国家和社会公共利益。香港企业的合法权益与内地的社会公共利益是一个国家主权范围内的共同利益，两者是一致的。
3、《境内机构对外提供担保管理办法》规定：“经外汇局批准后，担保人方能提供对外担保。”据此，提请批准的主体是担保人而非贷款人，也不是担保人和贷款人共同提出，答辩人没有提请外汇局批准的义务。而《担保契约》也明确规定：“担保人已从政府有关部门取得一切中华人民共和国法律及规定所需有关签署、履行和执行本担保契约之认可……。”上诉人明知对外担保需批准，在未获批准的情况下谎称已获批准，存在明显的欺诈故意，应承担全部的过错责任。答辩人真诚地相信上诉人完全遵守了内地的法律，双方签订的担保协议符合内地法律的要求，不存在规避内地强制性、禁止性法规的故意。
因此，《担保契约》不违反《中华人民共和国民法通则》第一百五十条和最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十四条规定，应遵从双方当事人的约定适用香港法律。
（四）关于主体问题。新华银行在其商业登记期限届满前提起本案诉讼，具备诉讼主体资格。后新华银行并入中银公司，故中银公司有能力参与本案的诉讼活动。
综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，因中银公司提供了新华银行处理890万港元分期贷款合同项下抵押物的估价报告，以及新华银行并入中银公司的法律文件，中江公司表示对此不再提出异议。因此，本案当事人在二审中的争议焦点为：1、本案应当适用中国内地法律还是香港法律；2、中江公司向新华银行出具的《不可撤销担保契约书》所担保的主债务1000万港元透支是否已经实际发生；3、中江公司对透支额度承担担保责任的范围如何确定；4、双方当事人对担保合同无效的过错及责任承担问题。
二审中，上诉人中江公司除对一审判决认定的中江公司向新华银行出具的《不可撤销担保契约书》的内容及其担保的主合同的履行情况有异议外，对一审判决认定的其他事实未提出异议。对当事人没有异议的一审判决认定的其他事实，本院也予以确认。
本院针对上诉人有异议的一审判决认定的事实补充查明了下列事实：
1、一审判决认定的1000万港元活期透支额度实际发生时间为1997年9月11日。
2、1997年12月15日，中江公司向新华银行出具了一份《不可撤销担保契约》，约定：承贵行同意向长祥公司提供及/或继续提供下列银行便利及/或贷款：（一）分期贷款不超过890万港元；（二）活期透支额度不超过1000万港元。我单位现在此无条件及不可撤销地向贷款人提供一持续不可撤销担保，保证借款人按贷款人之要求偿还一切因上述银行便利及/或贷款而引致之全部应偿还款项，包括本金、利息、费用、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用及其他应付款项等。
该担保契约签订后，新华银行未再另外向长祥公司提供1000万港元透支额度贷款。
二审期间，新华银行虽然主张中江公司明知该担保契约的担保对象是1997年9月11日发生的1000万港元活期透支额度，以及上诉人在以往的历次谈判中并未推卸长祥公司透支1000万港元的担保责任，但未提供相应的证据。
3、890万港元分期贷款的实际发生时间为1998年1月23日。
4、在本案所涉的1000万港元活期透支和890万港元分期贷款发生后，新华银行按照有关协议约定的利率和计算方式，将长祥公司当月未能及时支付的利息计入本金累积滚动计算。截止香港特别行政区高等法院根据新华银行的申请发出支付令的2001年3月21日止，该两笔欠款的帐面累计本金和利息总额分别为（略）.95港元和（略）.61港元，合计（略）.56港元。扣除抵押物折价款550万港元，长祥公司尚欠新华银行借款本金和利息（略）.56港元。
5、2000年12月12日，中国人民银行针对中国银行《关于我行香港中银集团重组上市的请示》作出批复，同意将新华银行香港分行并入中银公司。2001年7月12日，香港特别行政区立法会通过了《中国银行（香港）有限公司（合并）条例》。
本院认为：
（一)关于本案准据法的选择问题
本案中江公司所担保的主合同的双方当事人均在香港，故中江公司与新华银行之间签订的担保合同具有对外担保的性质。根据中国人民银行1996年9月25日发布的《境内机构对外担保管理办法》第十条第（二）项、第十二条和第十七条的规定，为境外机构提供对外担保，由担保人报经其所在地的省、自治区、直辖市、计划单列市或者经济特区外汇管理分局初审后，由该外汇管理分局转报国家外汇管理局审批；经外汇局批准后，担保人方能提供对外担保；担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。本案中，中江公司与新华银行之间的担保合同未按内地的有关规定办理核准登记手续，违反了我国有关对外担保管理的强制性规定，应当认定为无效合同。而香港法律并无类似规定，若本案按照担保合同约定适用香港法律，则规避了我国有关对外担保管理的强制性规定。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十四条的规定，当事人规避内地法律强制性或禁止性规定的行为，不发生适用境外法律的效力。因此，本案双方当事人有关适用香港法的约定，不产生导致本案适用香港法律的效力，仍应适用中国内地的法律作为解决本案争议的准据法。
（二）中江公司出具的担保契约所担保的主债务应当认定为新华银行于1997年9月11日向长祥公司提供的1000万港元活期透支额度。理由：
1、从该担保契约中所载“承贵行同意向长祥公司提供及/或继续提供下列银行便利及/或贷款”的文义看，“提供”一词的时间范围通常应当理解为包括过去、现在和将来，而“继续提供”则通常应理解为将来的时间概念。该担保契约在使用“提供”一词的同时又使用了“继续提供”一词，则将“提供”一词的时间范围限定在了过去。因此，应当将该担保契约中使用的“提供”一词理解为“已经提供”，即新华银行已经向长祥公司提供了1000万港元的透支额度，故其所担保的主债务应当指向过去已经发生的1000万港元的透支额度。
2、实践中，担保合同并不仅仅指向未来发生的贷款，事实上均有为已经发生的或将要发生的贷款提供担保的情况，结合本案中江公司出具的担保契约的文义，应当能够认定其所担保的主债务是在此之前已经发生的债务。
3、从本案的实际情况来看，在中江公司出具担保契约后，新华银行并未再向长祥公司提供透支额度贷款。事实上，新华银行和长祥公司之间也仅发生了一笔1000万港元的透支额度贷款，结合中江公司出具的担保契约的文义，也应当能够认定其所担保的主债务是过去已经发生的1000万港元透支。
因此，一审判决虽然在认定该1000万港元实际发生时间上有误，但其将该1000万港元认定为中江公司担保的主债务，并判决中江公司对长祥公司所欠该笔债务承担相应责任并无不当。
(三)关于中江公司对透支额度承担担保责任的范围问题
根据中江公司向新华银行出具的《不可撤销担保契约》所作的承诺，其担保的主债务包括了“本金、利息、费用、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用及其他应付款项等”。而新华银行系按照有关协议约定的利率标准和计算方式，将长祥公司当月未能及时支付的利息计入本金累积滚动计算，并未将本金和利息分别计算，其在向香港特别行政区高等法院申请支付令时也未将本金和利息分开计算，其所主张的金额包括了本金和利息。因此，一审法院判令中江公司对1000万港元透支额度的本金和利息承担担保责任并无不当。中江公司主张其仅应对1000万港元透支额度本金承担担保责任的理由与事实不符，本院不予支持。
（四）关于对担保合同无效的责任承担问题
根据中国人民银行1996年9月25日发布的《境内机构对外担保管理办法》第十条第（二）项的规定，为境外机构提供对外担保，由担保人报经其所在地的省、自治区、直辖市、计划单列市或者经济特区外汇管理分局初审后，由该外汇管理分局转报国家外汇管理局审批。中江公司作为向新华银行出具担保契约的境内机构，负有向境内有关审批机关报请审批的义务，因其在未经审批的情况下向新华银行提供担保，从而导致本案担保合同无效。对此，中江公司应当承担主要责任。一审法院判令中江公司对长祥公司不能清偿部分债务的50%承担赔偿责任是适当的。中江公司所称其对担保合同无效的责任小于新华银行的上诉理由也不成立。
综上所述，一审判决认定的主要事实清楚，适用法律正确，对双方当事人的责任确定适当，应当予以维持。中江公司的上诉理由均不能成立，应当予以驳回。因新华银行在本案诉讼过程中已并入中银公司，故应将一审原告新华银行变更为中银公司。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）.15元，由中江公司负担。
本判决为终审判决。
审判长汤小夫
审判员朱春燕
代理审判员苏德军
二OO四年三月二十六日
书记员陈芳华
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