重庆市第五中级人民法院
民事判决书
(2009)渝五中法民终字第X号
上诉人（原审原告）余某某
被上诉人（原审被告）重庆飞扬广告有限公司，住所地重庆市渝中区X路X号时代豪苑C座15-X号。
法定代表人王某某，副总经理。
委托代理人刘章红，重庆金码律师事务所律师。
余某某因劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2008)中区民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明：2004年10月20日，重庆飞扬广告有限公司（以下简称飞扬公司）为余某某出具介绍信一份，载明“各单位：兹有我公司余某某等一名同志，前往你处联系工作事宜，请接洽。”该介绍信现仍由余某某持有。
2004年11月3日，飞扬公司与沙区房产公司签订了一份《广告发布业务合同》。该合同中，余某某在飞扬公司乙方代表人处签名。该合同中，还载明以下内容，飞扬公司向沙区房产公司购磁器口“明清一条街”门面一套，购房款及税费共计x元。此款，由飞扬公司在《重庆时报》上为沙区房产公司做广告宣传以抵扣应付房款，直至房款抵扣完毕为止，抵款期限为三个月，如超过三个月，视为弃权；并在签订本广告发布业务合同同时签订《商品房买卖合同》。该合同签订当日，飞扬公司一方由周莉与沙区房产公司就上述《广告发布业务合同》约定的房屋签订了一份《商品房买卖合同》。该《商品房买卖合同》将《广告发布业务合同》作为附件。嗣后，飞扬公司向余某某支付了报酬6000元。
2005年2月18日，飞扬公司与重庆春秋旅行社签订了一份《广告发布业务合同》。该合同中，余某某在飞扬公司乙方委托代理人处签名。飞扬公司已向余某某支付了签订该合同的报酬。
2006年1月10日，飞扬公司与重庆市沙坪坝区歌乐山森林公园签订了一份《广告发布业务合同》。该合同中，余某某在飞扬公司乙方委托代理人处签名。飞扬公司也已向余某某支付了签订该合同的报酬。
2008年9月11日，余某某向渝中区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求飞扬公司支付提成工资。当月16日，该仲裁委员会以余某某的申诉请求已超过仲裁时效为由，以渝中劳仲不字(2008)第X号《不予受理案件通知书》决定对余某某的仲裁申请不予受理。
另查明，2004年10月20日至今，飞扬公司未另向余某某支付过工资，在飞扬公司员工工资表中也没有余某某的姓名。飞扬公司并无余某某的办公设施和场地，余某某也未在飞扬公司营业地点上过班。
原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：原告余某某与被告飞扬公司间是否存在劳动关系，原告的诉讼请求是否成立。
关于双方是否存在劳动关系的问题。由于原告与被告间并未签订劳动合同，在此情况下，认定双方是否存在劳动关系应按劳社部发[2005]X号《关于确立劳动关系有关事项的通知》进行认定。该《通知》第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，原告与被告并未签订过书面劳动合同，原告自认2004年10月至今未在被告工作场所上过班，从未按月领取过工资，原告持被告出具的介绍信签订业务合同后被告向其支付了报酬；并且，被告举示的工资表反映的员工中并无原告，因此，原告仅以其举示的介绍信和载明其为代理人的广告发布合同不能证明双方建立了劳动关系。被告向原告出具介绍信仅为原告为被告代为签订合同所需，原告诉称其与飞扬公司间存在劳动关系的理由不能成立，不予采纳。原告与被告间实为原告受托于被告，为被告完成签订部分广告合同事务，即双方属委托法律关系，被告为委托人，原告为受托人。法律规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。本案中，原告起诉要求被告支付2004年11月3日业务合同订立后被告尚未支付的该合同的提成工资x.65元，其实质是要求被告支付完成该次事务后尚未支付的劳动报酬。据本案查明事实，原告受被告之委托签订合同后，被告均向其支付了报酬，而原告并无证据证明被告与其约定的报酬比例，也无证据证明被告还欠其该次事务完成后的报酬，故原告诉称被告欠付部分报酬未支付的事实不成立，其诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决：驳回原告余某某的诉讼请求。案件受理费10元，由原告余某某负担。
宣判后，余某某不服，提出上诉，请求改判被上诉人支付上诉人业务提成x.6元。其主要理由如下：1、2004年11月3日上诉人为被上诉人签订一份合同，被上诉人的总经理方正口头承诺给上诉人合同总金额的5%作为提成，但被上诉人在支付了上诉人6000元后就未再支付剩余某项。2、上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，上诉人在外面找业务，不用在单位考勤，而且被上诉人在介绍信里也称上诉人是其单位人员，如果是委托关系应当开具委托书，而不是介绍信。
经二审审理查明的事实及证据与原审查明的事实及证据一致，对原审查明的事实及证据，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，否则将承担举证不能的后果，对于上诉人余某某与被上诉人重庆飞扬广告有限公司是否存在劳动关系的问题，按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”上诉人对此不能举示该条列举的任何一种证据证实其与被上诉人之间的劳动关系，仅举示了被上诉人为方便上诉人以被上诉人名义开展业务所需的介绍信，而该介绍信仅能证明上诉人的业务行为是被上诉人认可的行为，被上诉人愿意承担由此给第三方造成的法律后果，并不能证明上诉人与被上诉人之间的关系就是劳动关系，故上诉人应当承担举证不能的法律后果。对于被上诉人是否尚欠上诉人业务提成款的问题，因被上诉人已支付了6000元给上诉人，而上诉人仅举示了自行秘密录制的电话录音以证实被上诉人的负责人还承认欠部分提成款，但该录音没有得到其他证据印证，无法证实方正曾与其约定该笔业务的提成比例，上诉人应对此承担举证不能的法律后果。据此，上诉人的上诉理由均不能成立，原判认定事实和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元免收。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长江信红
代理审判员苏渝
代理审判员蒋科
二00九年七月六日
书记员肖某
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