重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2009）渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被告）被告江苏隆力奇集团有限公司重庆分公司。
发定代表人施庆丰，经理。
委托代理人李某某，女，X年X月X日出生。
被上诉人（原审原告）徐某，女，X年X月X日出生。
委托代理人赵萍，重庆天之合律师事务所律师
上诉人江苏隆力奇集团有限公司重庆分公司（简称隆力奇公司重庆分公司）因与被上诉人徐某劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2008）中区法民初字第x号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院查明，徐某曾在渝强公司从事清洁工的工作。2001年3月徐某进入隆力奇公司重庆分公司担任驾驶员工作，双方没有签订书面劳动合同，口头约定月工资900元，2007年9月起，徐某的月工资调整为1300元。隆力奇公司重庆分公司也没有为徐某办理养老保险、失业保险等社会保险。
2007年6月，徐某以重庆渝强实业集团有限公司职工的身份以交费年的上一年度城镇职工年平均工资的60%作为缴费基数向巴南区社保局一次性补缴了1993年3月至2006年12月期间单位和个人应当交纳的基本养老保险费，其中2001年1-12月的缴费基数是4188元、2002年1-12月的缴费基数是5004元、2003年1-12月的缴费基数是5928元、2004年1-12月的缴费基数是7464元、2005年1-12月的缴费基数是8616元、2006年1-12月的缴费基数是9984元。2007年7月，徐某又按2006年度城镇职工平均工资的60%即x元/年作为交费基数交纳了2007年1-12月单位和个人应当交纳的全部基本养老保险费。2007年6月28日，徐某向隆力奇公司领导提出书面申请，内容是“我于2001年3月26日来公司从事驾驶工作，陆年多来，在工作中一直兢兢业业，认认真真，从未发生交通事故，由于家庭困难，现养老保险年交肆千余元，特向公司申请给予帮助。”隆力奇公司重庆分公司领导在该申请上批注“情况属实，按每月150元给予补助，07年度给予保险补助1800元。”2007年8月1日，徐某收到隆力奇公司重庆分公司支付的养老保险补助费1800元。
2008年3月1日，隆力奇公司重庆分公司安排徐某到隆力奇公司的配送单位重庆莱韵商贸有限公司工作，仍是驾驶员。同时，隆力奇公司重庆分公司向徐某出具《解除劳动合同的函》，该函的内容是：“徐某同志：你于2001年3月来我公司工作至今，职务为驾驶员，现因公司改制，为此与你解除劳动合同。”2008年3月1日开始，徐某就到重庆莱韵商贸有限公司工作。2008年3月9日，徐某辞职离开了莱韵公司。
因徐某与隆力奇公司重庆分公司未能就解除劳动关系后的经济补偿金等问题达成一致，2008年3月25日，徐某向重庆市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被诉人隆力奇公司重庆分公司支付经济补偿金9100元及额外经济补偿金4550元；赔偿失业保险损失6510元及养老保险金x元；赔偿2008年1月1日至3月1日的工资2600元。重庆市劳动争议仲裁委员会于2008年6月6日作出《仲裁裁决书》（渝劳仲案字[2008]第X号），裁决驳回了徐某的申诉请求。徐某不服仲裁裁决，起诉来院。
另查明，徐某2007年1月至8月的月工资为1150元（包括基本工资600元、岗位工资200元、手机费50元、工龄工资150元、保险补贴150元），2007年9月至2008年1月的月工资为1300元（包括基本工资600元、生活补贴150元、岗位工资200元、手机费50元、工龄工资150元、保险补贴150元），2008年2月的工资为1350元（包括基本工资900元、KPI考核工资200元、通讯补贴100元、三险补贴150元）。从2007年3月至2008年2月，徐某的月平均工资为1079元（保险补贴未计入月平均工资）。
还查明，徐某在2008年申报月交纳养老保险费基数是961元/月。从2006年7月1日起，重庆市一类地区失业保险金发放标准为310元/月。
一审法院认为，《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]X号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，徐某从2001年3月进入隆力奇公司重庆分公司从事驾驶员工作，双方虽然没有签订书面劳动合同，但是，徐某接受隆力奇公司重庆分公司的管理，从事的也是隆力奇公司重庆分公司安排的有报酬的劳动，隆力奇公司重庆分公司每月均向原告发放了工资，且徐某提供的劳动是隆力奇公司重庆分公司业务的组成部分，因此，双方已形成事实劳动关系。隆力奇公司重庆分公司辩称双方不存在劳动关系的主要理由是徐某以渝强公司职工的身份办理了基本养老保险，但徐某举示了自己交纳全部保险费的银行凭证及渝强公司出具的证明，充分证实徐某仅是以渝强公司职工之名办理的基本养老保险手续，但徐某与渝强公司之间客观上并不存在劳动关系。隆力奇公司重庆分公司亦没有举示其他证据证明徐某与渝强公司之间存在劳动关系，故隆力奇公司重庆分公司辩称双方不存在劳动关系的理由不能成立。
由于隆力奇公司重庆分公司在与徐某存在事实劳动关系期间，隆力奇公司重庆分公司向徐某发出《解除劳动合同的函》，解除与徐某之间的劳动关系，故根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]X号）第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”第十一条“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”的规定，隆力奇公司重庆分公司应当向徐某支付解除劳动关系的经济补偿金。根据查明的事实，徐某在隆力奇公司重庆分公司工作的时间为七年，所以，隆力奇公司重庆分公司应当向徐某支付相当于徐某七个月工资的经济补偿金。经计算，经济补偿金为1079元/月×7个月=7553元。由于隆力奇公司重庆分公司在与徐某解除劳动关系时，没有及时支付经济补偿金，故根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”的规定，隆力奇公司重庆分公司还应当向徐某支付额外经济补偿金3776.5元(7553元×50%=3776.5元)
关于隆力奇公司重庆分公司是否应当向徐某支付2008年1、2月的双倍工资2600元的问题。《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第九十七条规定“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施工之日起一个月内订立。”《劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，《劳动合同法》施行后至2008年3月1日隆力奇公司重庆分公司解除与徐某之间的劳动关系期间，隆力奇公司重庆分公司与徐某一直没有订立书面劳动合同，因此，隆力奇公司重庆分公司应当向徐某支付2008年2月1日至2008年2月29日期间的双倍工资，因隆力奇公司重庆分公司已发当月工资1350元，故隆力奇公司重庆分公司本还应当向徐某支付这期间的工资1350元，但徐某只请求隆力奇公司重庆分公司支付1300元，系徐某对自己实体权利的处分，本院予以准许。
关于隆力奇公司重庆分公司是否应当向徐某支付徐某已交纳但应由隆力奇公司重庆分公司承担的养老保险金8533.8元的问题。《劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”因此，用人单位为劳动者交纳社会保险费，是用人单位的法定义务。《重庆市企业职工基本养老保险实施办法》规定“已参加市级统筹的企业，由所在地社会保险经办机构根据企业上年度职工月平均工资核定缴费工资，企业根据核定的缴费工资总额按平均24%的比例缴纳基本养老保险费。……随着个人缴费比例的提高，企业缴费比例逐步降至20%。”“职工个人以上年度本人月平均工资为基数缴纳基本养老保险费，从2000年1月1日起按5%缴纳，以后每两年增加1个百分点，最终达到本人缴费工资的8%。职工个人缴纳的基本养老保险费，由所在企业从职工本人工资中代扣代缴。”本案中，由于隆力奇公司重庆分公司在与徐某存在劳动关系期间未为徐某办理基本养老保险，因此，隆力奇公司重庆分公司应当按照徐某缴纳基本养老保险费的缴费工资总额的20%承担隆力奇公司重庆分公司应当承担的养老保险费。经计算，从2001年4月至2007年12月隆力奇公司重庆分公司应当承担的基本养老保险费金额为x.8元。由于隆力奇公司重庆分公司已给予徐某2007年度的基本养老保险补助费1800元和已在2007年1-12月的工资中每月发给徐某保险补贴150元，因此，应从隆力奇公司重庆分公司应承担的基本养老保险费x.8元中扣除3600元，故隆力奇公司重庆分公司应当还向徐某支付基本养老保险费6733.8元。
关于徐某要求隆力奇公司重庆分公司赔偿失业保险待遇损失是否主张的问题。《劳动法》第七十二条规定“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”第七十三条规定“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：1、退休；2、患病、负伤；3、因工伤残或者患职业病；4、失业；5、生育。”《重庆市失业保险条例》第三条规定“单位及其职工有依法缴纳失业保险费的义务，失业人员有依法享受失业保险待遇的权利。”第四十四条规定“本条例所称失业人员，是指在法定劳动年龄内，具有劳动能力，现用人单位依法终止、解除劳动关系而未就业的人员，已办理退休手续的人员除外。非因本人意愿中断就业的职工是指：依法宣告破产的单位，破产程序终结后，未再就业的职工；濒临破产的单位在法定整顿期间被精简的职工；依法关闭和停产整顿单位被精简的职工；依法终止劳动关系或由用人单位提出解除劳动关系以及符合《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（二）项、第（三）项规定，与用人单位解除劳动关系的职工；依法被解聘、辞退、除名、开除的职工；依照法律、法规、规章规定享受失业保险待遇的其他职工。”《重庆市失业保险条例》第十八条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年以上的；（二）在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的；（三）已按规定办理失业和求职登记的。”《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”本案中，由于隆力奇公司重庆分公司一直没有为徐某办理失业保险，故在双方终止劳动关系后，徐某无法领取失业保险金，因此，隆力奇公司重庆分公司应当赔偿徐某失业保险待遇损失。经查，徐某从2001年3月26日进入隆力奇公司重庆分公司工作，至2008年3月1日双方终止劳动关系，徐某在隆力奇公司重庆分公司的实际工作时间不足七年，根据《重庆市失业保险条例》第二十四条“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……（五）累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月；……”的规定，隆力奇公司重庆分公司应赔偿徐某十五个月的失业保险待遇损失。经计算，隆力奇公司重庆分公司应赔偿徐某的失业保险待遇损失为310元/月×15个月×120%=5580元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、第九十七条、第九十八条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]X号）第一条、第三条、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]X号）第五条、第十条、第十一条、《劳动合同法实施条例》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：一、江苏隆力奇集团有限公司重庆分公司在本判决生效后立即向徐某支付解除劳动关系的经济补偿金人民币7553元、额外经济补偿金人民币3776.5元。二、江苏隆力奇集团有限公司重庆分公司在本判决生效后立即向徐某支付2008年2月1日起至2008年2月29日止的工资人民币1300元。三、江苏隆力奇集团有限公司重庆分公司在本判决生效后立即向徐某支付基本养老保险费6733.8元元。四、江苏隆力奇集团有限公司重庆分公司在本判决生效后立即赔偿徐某失业保险待遇损失人民币5580元。五、驳回原告徐某的其他诉讼请求。
隆力奇公司重庆分公司不服该判决，上诉称：徐某与渝强公司存在劳动关系。而徐某只是为隆力奇公司重庆分公司提供劳务，双方之间不存在劳动关系。徐某诉请的社会保险费和养老保险已过仲裁时效。一审还未能查明徐某是否能享受失业保险待遇。故请求驳回徐某的诉讼请求。
徐某答辩称：一审判决正确，应予维持。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，徐某从2001年3月进入隆力奇公司重庆分公司从事驾驶员工作，双方虽然没有签订书面劳动合同，但是，徐某接受隆力奇公司重庆分公司的管理，从事的也是隆力奇公司重庆分公司安排的有报酬的劳动，隆力奇公司重庆分公司每月均向原告发放了工资，且徐某提供的劳动是隆力奇公司重庆分公司业务的组成部分，因此，双方已形成事实劳动关系。隆力奇公司重庆分公司上诉提出双方不存在劳动关系的主要理由是徐某的社保关系在渝强公司，但徐某举示了自己交纳全部保险费的银行凭证及渝强公司出具的证明，充分证实徐某仅是以渝强公司职工之名办理的基本养老保险手续，徐某与渝强公司之间客观上并不存在劳动关系。隆力奇公司重庆分公司亦没有举示其他证据证明徐某与渝强公司之间存在劳动关系，故隆力奇公司重庆分公司关于双方不存在劳动关系的理由不能成立。由于隆力奇公司重庆分公司在与徐某存在事实劳动关系期间，隆力奇公司重庆分公司向徐某发出《解除劳动合同的函》，解除与徐某之间的劳动关系，故根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]X号）和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，隆力奇公司重庆分公司应当向徐某支付经济补偿金及额外经济补偿金。由于隆力奇公司重庆分公司一直没有为徐某办理失业保险，故在双方终止劳动关系后，徐某无法领取失业保险金，根据《重庆市失业保险条例》的规定，《重庆市失业保险条例》应当赔偿徐某失业保险待遇损失。隆力奇公司重庆分公司关于徐某请求的各项保险待遇已过时效的主张，因隆力奇公司重庆分公司在一审时并未提出超过时效的抗辩，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由江苏隆力奇集团有限公司重庆分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长肖某
代理审判员于利
代理审判员申威
二○○九年三月三十一日
书记员张坤
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