最高法院刑事判決九十六年度台非字第二七五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長
被告甲○○
2號（現在臺灣雲林第二監獄執行中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣桃園地方法院中
華民國九十五年四月二十八日（聲請書誤載為六月五日）第一審確定刑事
簡易判決（九十五年度壢簡字第六三二號，檢察官聲請簡易判決處刑案號
：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一七三號），認為部分違
法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者為違背法令，刑事訴訟法第三百
七十八條定有明文。次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒
刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加
重本刑至二分之一。又裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第四十七條之
規定更定其刑，固為刑法第四十七條、第四十八條前段所規定。然此所稱
更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確
定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理
時如發覺被告有累犯之事實，自應論以累犯並依法加重其刑；倘已發覺為
累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程
序予以救濟，殊難再依刑法第四十八條前段之規定予以更定其刑，此有貴
院八十五年度台非字第一六一號、九十年度台非字第一一五號判決可參照
。查被告甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於
九十年六月一日以八十九年度壢簡字第一三七五號判決科處有期徒刑四年
（係四月之誤載）確定，並於九十一年六月四日執行完畢，此有被告全國
刑案資料查註表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及判決書等附卷可稽。嗣
被告於上開有期徒刑執行完畢五年內之九十四年十二月二十一日下午二時
四十分許採尿時點回溯九十六小時內之某時，在某不詳處所施用第二級毒
品安非他命一次，自應構成累犯，原審於審理中，即已發覺被告有構成累
犯之前科紀錄（參見原判決事實及理由一、本件犯罪事實、證某、理由及
所犯法條均引用檢察官聲請簡易判決處刑書所載，及原審卷所附被告前案
紀錄表），自應依法論以累犯而加重其刑，乃原審判決竟漏未依法論以累
犯而加重其刑，揆諸前開說明，顯有判決不適用法則之違法。案經確定，
爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救
濟」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三
百七十八條定有明文；又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期
徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累
犯，加重本刑至二分之一。又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定
更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，亦為修正（民國
九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行）前刑法第四十七條
、第四十八條所明定。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確
定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無
適用之餘地。事實審法院於審理時如發覺被告有累犯之事實，自應論以累
犯並依法加重其刑；倘已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，自
應依上訴程序或非常上訴程序予以救濟。查本件被告甲○○前因違反毒品
危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以八十九年度壢簡字第一三七五
號簡易判決處刑處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並
於九十一年六月四日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽
。則被告於九十四年十二月二十一日下午二時四十分許回溯九十六小時內
之某時，再犯本件有期徒刑以上之施用第二級毒品安非他命罪，依上開規
定，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件之罪，為累犯，自應依累
犯之規定加重其刑，方屬適法。又本件台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲
請簡易判決處刑書已敘明被告上開累犯之事實及請求依刑法第四十七條關
於累犯之規定加重其刑。原確定判決理由一並載明引用上開檢察官聲請書
之事實、理由及所犯法條；顯係於裁判確定前即發覺為累犯之情形。惟原
判決並未論以累犯並依累犯規定加重其刑，且依卷內資料，被告犯
本件施用第二級毒品罪，所處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折
算一日，經減刑後，已於九十六年七月二十五日執行完畢，亦有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可查；依前開說明，臺灣桃園地方法院於審理本
案施用第二級毒品案件，已經發覺被告有構成累犯之情事，且其所宣告之
刑業已執行完畢，無從再依刑法第四十八條前段之規定更定其刑，原判決
未論以累犯即有不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指
摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於未諭
知為累犯並依法加重其刑之違背法令部分撤銷，以資糾正。至原判決其他
部分，非常上訴意旨並未指摘，非本院所得審究，附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決
如主文。
中華民國九十六年十月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂
法官蕭仰歸
法官何菁莪
法官郭毓洲
本件正本證某與原本無異
書記官
中華民國九十六年十月十七日
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