重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2009）渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被告）解某，女，汉族。
委托代理人李黑龙，重庆xx律师事务所律师。
委托代理人陈某甲，男，汉族。
被上诉人（原审原告）重庆美仑房地产开发有限公司，住所地：重庆市巴南区X镇X街。
法定代表人陈某乙，董事长。
委托代理人周某，女，出生，汉族。
委托代理人谢某某，女，汉族，该公司员工。
上诉人解某因与被上诉人重庆美仑房地产开发有限公司（以下简称美仑公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2008）中区民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2004年11月15日，美仑公司（协议中的甲方）与解某（协议中的乙方）签订《借款协议》一份，约定乙方为支持甲方解某“轻轨.美仑”李子坝综合楼建设资金短缺问题，甲方特向乙方借人民币现金120万元，借款期限为12个月，时间从2004年11月15日起至2005年11月14日止；甲方自愿用“轻轨.美仑”李子坝综合楼X楼商场非住宅774.98平方米面积作登记抵押，具体位置以甲乙双方所签订售房买卖合同为准，并到重庆市房屋交易所登记备案，登记与解某登记费用均由甲方承担；若到期甲方不能归还乙方148.8万元借款，甲方借款期届满次日，将登记在乙方的抵押物归乙方所有；如甲方提前还借款，需提前一个月通知乙方，乙方无条件地配合甲方，将抵押物解某归还甲方；甲方向乙方借款120万元，从签订协议资金进入甲方账上即日起一年期计算，若甲方未按协议约定支付本息148.8万元，甲方将李子坝综合楼登记抵押的非住宅774.98平方米中的744平方米面积归乙方所有等内容。同日，解某以进账的方式将120万元支付给了美仑公司，进账单备注为解某购房款。同日，美仑公司出具了二份收据。一份收据上载明：交款单位解某，收款方式现金，人民币70万元，收款事由暂借款（解某借款协议与商品房买卖合同为依据）。另一份收据上载明：交款单位罗渝生，收款方式现金，人民币50万元，收款事由暂借款（解某借款协议与商品房买卖合同为依据）。
美仑公司向解某开具了一份金额为148.8万元的不动产销售专用发票。
2004年11月16日，美仑公司与解某签订了《重庆市商品房买卖合同》（合同登记号为商字第x号），约定由解某向美仑公司购买渝中区X街X号附4－2－X号非住宅房屋，建筑面积为87.31㎡，成交金额为x元，付款方式为一次性付款，在2004年10月25日付款x元，10月26日付x元。同日，美仑公司还与解某签订了四份《重庆市商品房买卖合同》，合同登记号分别为商字第x号、商字第x号、商字第x号、商字第x号。成交金额分别为x元、x元、x元、x元。上述五份合同总成交金额为148.8万元。2005年4月27日，上述五份合同经重庆市房地产交易所登记备案。
2005年4月21日，美仑公司（协议中的甲方）又与解某（协议中的乙方）签订了一份《借款协议》，约定根据2004年11月15日签订的借款协议第二条中有关“登记与解某登记费用均由甲方承担”，因甲方资金周某困难，无资金取件，特向乙方借登记费用x.4元取预售合同件。借款利息按月息1％计算，借款期限从取件之日算起一年内还款。
一审庭审中，解某认可双方签订借款协议后，其通过进账的方式借给美仑公司120万元。一审庭审中，解某举示了一份现金进账单复印件，上载：缴款日期2004年12月3日，收款单位名称美仑公司，金额28.8万元，解某房款等内容。解某不能举示该进账单的原件，称进账单等支付凭证已在开具发票时交回美仑公司。该进账单经本院到银行核对与原件核对无误。庭审时，双方均认可该进账单为美仑公司财务人员所填写。
一审法院审理认为，由于美仑公司与解某在双方签订的《借款协议》中约定“甲方（即美仑公司）自愿用“轻轨.美仑”李子坝综合楼X楼商场非住宅774.98平方米面积作登记抵押，具体位置以甲乙双方所签订售房买卖合同为准，并到重庆市房屋交易所登记备案，登记与解某登记费用均由甲方承担；若到期甲方不能归还乙方（即解某）148.8万元借款，甲方借款期届满次日，将登记在乙方的抵押物归乙方所有”及“若甲方未按协议约定支付本息148.8万元，甲方将李子坝综合楼登记抵押的非住宅774.98平方米中的744平方米面积归乙方所有”等内容，而上述约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，应属无效。关于解某于2004年11月15日以进账的方式支付给美仑公司的120万元是履行《借款协议》还是支付的购房款的问题。由于《借款协议》约定美仑公司向解某借现金120万元，借款期限为12个月，时间从2004年11月15日起至2005年11月14日止。同日，解某以进账的方式支付给美仑公司120万元。虽然进账单备注为解某购房款，但同日美仑公司出具给解某的收据上清楚载明收款事由为暂借款（解某借款协议与商品房买卖合同为依据），解某在庭审中也认可双方签订借款协议后其借给美仑公司120万元，故解某于2004年11月15日以进账的方式支付给美仑公司的120万元应认定为履行《借款协议》，双方所签订的《重庆市商品房买卖合同》不是双方当事人真实意思表示，实际上是为了保证《借款协议》的履行所作的担保，故双方所签订的《重庆市商品房买卖合同》应属无效。因此，美仑公司要求确认其与解某签订的《重庆市商品房买卖合同》（合同登记号为商字第x号）无效的诉讼请求，应当予以支持。关于2004年12月3日解某进到美仑公司账上28.8万元的认定问题：由于解某与美仑公司均认可该进账单系美仑公司账务人员所填写，且解某不能举示该进账单的原件，美仑公司也未向其出具收到该笔款项的收据。故解某需举证证明该笔款项是由其交给美仑公司财务人员的，而解某不能举示相关证据予以证明该款项系其所有，因此，该笔款项应认定为美仑公司为了平账以解某名义进到美仑公司账上的。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决重庆美仑房地产开发有限公司与解某签订的《重庆市商品房买卖合同》（合同登记号为商字第x号）无效。案件受理费80元，由解某负担。
解某不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实和法律关系错误。上诉人与被上诉人共建立了三个合同关系：借款合同法律关系、借款抵押合同法律关系和购房合同法律关系。在2004年11月15日《借款协议》中，双方明确建立借款关系、借款抵押关系，此外，还将“售房买卖合同”明确为双方法律关系的范围，并于次日2004年11月16日用《重庆市商品房买卖合同》（共5份）使其成立和生效。抵押合同虽是为保证借款合同履行的从合同，但因上诉人未选择履行借款合同，所以双方没有去办理《借款协议》约定的借款担保的抵押登记，抵押无效；借款合同和购房合同属于选择之债，上诉人通过付购房款、签订购房合同及借款给被上诉人缴纳预售登记费等一系列法律行为明确了其选择履行的是购房合同，双方签订的《重庆市商品房买卖合同》是当事人双方真实的意思表示，合同不违反国家法律强制性规定，是合法有效的。2、一审认定《重庆市商品房买卖合同》实际上是为了保证《借款协议》履行所作的担保没有事实依据。双方签订的《借款协议》约定“甲方自愿用‘轻轨美仑’李子坝综合楼X楼商场非住宅774.98平方米面积做登记抵押，具体位置以甲乙双方所签订的售房买卖合同为准”，此约定只是借《商品房买卖合同》确定抵押标的物的空间位置，没有以售房合同作为《借款合同》担保的意思。3、一审法院认定“解某于2004年11月15日以进账方式支付给美仑公司的120万元应认定为履行《借款协议》”错误。解某在进账单上亲笔书写为“购房款”，表明此款为履行购房合同。上诉人也从未陈某过履行借款协议，被上诉人出示的“收据”是其单方制作，没有上诉人签字不能证明上诉人的意思。且“收据”上收款事由注明为“暂借款（解某借款协议与商品房买卖合同为依据）”，其表达的意思是被上诉人对所收款项不确定的意思，是否是“借款”由上诉人在借款协议与商品房买卖合同中进行选择履行。结合本案其他证据，120万应为购房款。4、一审法院举证责任分配错误，认定28.8万元是“平帐”的事实错误。2004年12月3日上诉人向被上诉人帐户支付28.8万元，被上诉人已确认收到，并出具购房发票148.8万元，这说明上诉人已经交纳了购房款148.8万元。在举证责任的分配上，不应由上诉人举证证明该尾款28.8万元已支付，而应由不承认该事实的被上诉人承担，由其举证证明没有收到该款项。5、本案审理程序违法，上诉人于2008年8月就美仑公司的延迟交房办证违约金提起诉讼，渝中区法院也开庭审理了一次，但又另案受理了美仑公司与前案抗辩内容相同的起诉,增加当事人的讼累，程序失当。综上，请求二审撤销原判，依法予以改判。
被上诉人重庆美仑房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请维持。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，上诉人解某与被上诉人美仑公司于2004年11月15日签订的《借款协议》中明确约定:“甲方（即美仑公司）向乙方（解某）借人民币现金120万元……,甲方（即美仑公司）自愿用“轻轨.美仑”李子坝综合楼X楼商场非住宅774.98平方米面积作登记抵押，具体位置以甲乙双方所签订售房买卖合同为准，并到重庆市房屋交易所登记备案……;若到期甲方不能归还乙方借款,甲方借款期限届满次日,将登记在乙方的抵押物归乙方所有”。协议签订后，根据约定之内容，美仑公司按约与解某签订了合同登记号为商字第x号《重庆市商品房买卖合同》，解某也以进账方式向美仑公司支付了借款，美仑公司向解某出具了收据，载明收款事由为暂借款（解某借款协议与商品房买卖合同为依据），解某收到该收据后亦未提出任何异议。因此，通过上述实际行为，足以认定上诉人与被上诉人签订借款协议是真实意思表示，而签订《重庆市商品房买卖合同》不是双方当事人买卖房屋的真实意思表示，而仅是为了保证《借款协议》的履行以该形式所作的抵押担保,并且明确约定若到期美仑公司不能归还解某的借款,在借款期限届满次日,将登记在解某名下的抵押物归解某所有。该担保的性质变相确认了在美仑公司到期未履行借款偿付义务时，解某可直接取得抵押物的所有权，该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，应属无效，一审据此确认双方所签订的《重庆市商品房买卖合同》无效正确，上诉人上诉提出借款和商品房买卖系两个不同的法律关系、上诉人可选择履行的理由与事实不符，其上诉理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人解某承担。
本判决为终审判决。
审判长肖某
审判员叶芳
代理审判员于利
二00九年八月十四日
书记员黎明
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