重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2009）渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被告、反诉原告）重庆江厦房地产开发有限公司。
法定代表人翟某某，董事长。
委托代理人邓永柱，重庆中柱律师事务所律师。
委托代理人唐某某，该公司总经理办公室主任。
被上诉人（原审原告、反诉被告）重庆华昌电力工程有限公司。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人马达，重庆思诚律师事务所律师。
上诉人重庆江厦房地产开发有限公司（以下简称江厦公司）与被上诉人重庆华昌电力工程有限公司（以下简称华昌公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2006）巴民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明，2004年3月4日，江厦公司与重庆煤炭第二建筑安装工程公司第三分公司第二安装分公司签订《安装工程合同》，约定由重庆煤炭第二建筑安装工程公司第三分公司第二安装分公司承建映江花园B区一期电力安装及附带电力改造工程，合同金额为x元。合同签订后，重庆煤炭第二建筑安装工程公司第三分公司第二安装分公司完成了合同约定的毛纺厂旧配电室的搬迁及线路改造工程，并于2005年5月15日提出终止合同，江厦公司向其支付了x元工程款后，双方协议终止合同。
2005年5月24日，江厦公司作为甲方与华昌公司乙方签订《映江花园B区一期工程电力安装合同》，约定：甲、乙双方经协商，同意与原煤二建所签工程承包合同内容并作补充“1、映江花园B区一期工程电力安装总价为x元，2、乙方必须在2005年5月底前替甲方向供电部门办理完供电方案及设计审图意见书等手续后三日内甲方付工程款40％，设备、材料进场后甲方又支付40％，工程竣工验收通电后七天内甲方支付工程款15％，办理完工程移交后付清尾款，3、工期2005年6月1日起，2005年8月15日止”。同日，原、被告双方签订《映江花园B区一期工程电力安装补充合同》，约定“1、如乙方在2005年6月10日前未替甲方向供电部门办理好设计图审查及供电方案批准书，该合同自动失效，甲方有权单方面终止合同，另寻合作伙伴，2、因考虑涨价等因素，甲方同意在原x元基础上上调8％（即x元正），待竣工验收通电完善手续后作工期奖一次性付清，如乙方不能按时完工，每拖延工期一天扣1000元，……等”。合同签订后，华昌公司替江厦公司将电力工程设计图送交重庆市电力公司南岸供电局评审，获通过，并组织工人入场按图施工。
施工过程中，2005年7月1日，江厦公司出具委托书，委托华昌公司法定代表人刘某昌全权办理“映江花园”小区一户一表安装事宜。2005年7月26日，重庆市电力公司南岸供电局巴南区供电分局负责人徐某以该单位配电设施高压部分未验收通电，低压不具备装表条件为由，没有批准。
2005年10月20日，江厦公司与华昌公司经协商达成共识：1、映江花园B区低压供电系统，住户电表及线路，华昌电力工程有限公司保证于10月25日进场安装，10月30日安装完毕，2、低压供电系统双电源转换开关于10月22日—23日安装完毕，3、江厦房地产开发有限公司于10月21日按合同划60万元资金给华昌公司安装上述两个工程费用。工程完工，若延误购房户入住，今后发生赔款损失由华昌电力工程有限公司承担赔偿责任。
由于原、被告双方为合同约定的工程价款产生争议，江厦公司与华昌公司于2005年10月25日又签订《映江花园B区一期工程电力安装补充合同》，约定“因电力安装材料和设备涨价以及供电局应该收取的10KV高压供电建设分摊费、规费、电缆沟占用费等因素，甲、乙双方同意于2005年5月24日签订的原合同中的承包总价作废，同时甲方同意电力安装材料和设备按2005年下半年市场价按实结算，工程完工后，甲方留x元作为质保金一年内退还，其余款项通电后办理完结算全部付清。但工程必须在2005年11月内完成安装送电并办理完所有移交手续，本合同一式两份，与原合同具有同等法律效力。”
2006年1月11日，江厦公司与华昌公司再次签订《补充协议》，约定“1、乙方保证按已有的映江花园B区一期工程电力安装工程承包合同和一系列补充合同及协商意见内容在2006年元月25日前完成应作的工作（高压供电线路及开闭所搭线等工作除外），并配合高压线路安装单位完成送电及电力工程的移交工作，2、乙方按时完成本补充协议第1条工作后，甲方不追究乙方因违约造成的损失，3、乙方按时完成本补充协议第1条工作后甲方立即在20天内对乙方安装工程进行审计，审计完后三日内付清工程款（但需扣除叁万元质保金一年后支付）”。
在施工过程中，华昌公司于2005年8月15日对已完工的映江花园供电工程（10KV公用、专用部分）编制了工程预（决）算书，2005年9月6日对已完工的映江花园B区供电工程（0.4KV部分）编制了工程预（决）算书，2005年9月16日对已完工的映江花园B区供电工程（0.4KV专用部分）编制了工程预（决）算书。2005年12月2日，华昌公司将1、预结算书，2、关于电源电缆、送电、作业告之函，3、映江花园B区一期配电安装调试工程费用表，4、重庆市建设工程造价预算书，交付给江厦公司。
2005年12月13日，江厦公司就华昌公司已完工的映江花园B区一期配电设备调试工程与重庆南电实业（集团）有限公司签订电力工程设备试验承包合同，各项结论均为试验合格。
2006年1月6日，华昌公司将已完电力工程的电气设备、配电房资料、钥匙等交予江厦公司，并与江厦公司工程师邹某办理了“电气设备交接清单”。2006年1月10日，华昌公司对已完工的李家沱映江花园B区楼层线安装工程编制了工程预（决）算书。经华昌公司申请，重庆市电力公司南岸供电局鱼洞客户服务中心于2006年1月25日发出配电设施及低压线路的“验收通知”，拟于2006年1月26日上午进行验收。华昌公司与江厦公司为电力工程安装是否包含一户一表安装一直产生争议，华昌公司以电表的购买和安装权属于重庆市电力公司南岸供电局、该公司不能自行安装为由，未作一户一表的安装。
2006年2月8日，江厦公司与重庆市南北源缘水电安装工程有限公司签订补充协议，约定由重庆市南北源缘水电安装工程有限公司负责完成映江花园B区一期电力安装工程的全部监理工作，电力局认可后，由江夏公司一次性支付监理费x元，其余工作按原合同继续完成。2006年3月14日，江厦公司与重庆市电力公司南岸供电局签订高压供电合同。2006年3月10日—2006年3月24日，江厦公司向重庆市电力公司南岸供电局交付了装表费、并网接电技术服务费、送变电启动服务费等共计x.7元。2006年3月26日，江厦公司与重庆市南北源缘水电安装工程有限公司又签订楼层线整改合同，约定由重庆市南北源缘水电安装工程有限公司在原有楼层线的基础上，对线路进行整改、延伸，安装配电箱及辅助材料并与每户入户电线连接通电，经双方协商，工程总款11.7万元。
另查明，江厦公司从2005年12月2日—2006年8月27日已支付购房户逾期交房违约金x.98元。
经华昌公司申请，原审法院依法委托了重庆谛威工程造价咨询有限公司对重庆华昌电力工程有限公司承建的已完工的映江花园B区一期电力工程的总造价进行鉴定。重庆谛威工程造价咨询有限公司于2007年6月12日作出谛威工咨鉴[2007]X号司法鉴定书，鉴定结论为该工程鉴定造价为x元。异议期内，江厦公司以鉴定事项错误、鉴定结论依据不足、鉴定程序违法为由申请重新鉴定，后于2007年9月18日变更申请，要求纠正错误。根据双方意见，重庆谛威工程造价咨询有限公司组织双方当事人、代理人于2007年10月20日进行了现场查勘，并于2008年3月21日出具了谛威工咨鉴[2008]X号司法鉴定书，鉴定结论为该工程鉴定造价为x.32元。江厦公司对鉴定结论仍持异议，认为鉴定结论中存在重复计算、高压开关柜数量为8台（鉴定书以9台计算）、按设计图计算电缆数量不准确等问题。一审审理中，双方均认可变压器干燥工作系由江厦公司完成。经咨询鉴定单位，变压器干燥的费用计x元。2008年9月23日，双方再次共同到现场查勘，双方对高压开关柜数量以9台计算，电缆工程量按图纸计算达成一致意见。
华昌公司在施工工程中，共计收到江厦公司支付的电力工程款x元，因催收其余工程款未果，便于2006年8月16日起诉至原审法院，要求江厦公司立即支付电力工程款，要求以审计结果为准。一审审理中，江厦公司提起反诉，要求华昌公司返还工程款x.73元，支付违约金x元及因违约造成的损失x.04元，共计x.77元。由于双方意见分歧，故调解未果。
上述事实，有双方当事人陈述，华昌公司提交的映江花园B区一期工程电力安装合同、补充合同、客户工程设计图评审意见表、映江花园电力施工设计图、电气设备移交清单、移交告之函、工程预（决）算书、电力工程设备试验承包合同、南岸供电局试验报告、高压供用电合同、委托书、司法鉴定书；江厦公司提交的映江花园B区一期工程电力安装合同、补充合同、关于供电工程协商意见、发票、往来函件、楼层线整改合同、延期交房违约金统计表、已支付违约金统计表、收据、商品房买卖合同、建设工程竣工验收意见书、防雷工程验收合格证、建筑工程消防验收意见书、建设工程规划验收合格证、备案登记证、录音材料等证据在卷佐证，经当庭质证，足以确认。
一审法院认为，原告（反诉被告）华昌公司与被告（反诉原告）江厦公司签订的映江花园B区一期工程电力安装合同，是双方真实意思表示，合法有效，对双方具有拘束力。根据《合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，原告（反诉被告）华昌公司与被告（反诉原告）江厦公司于签订合同当日签订的映江花园B区一期工程电力安装补充合同、2005年10月20日协商达成的共识、2005年10月25日签订的映江花园B区一期工程电力安装补充合同、2006年1月11日签订的补充协议，均是原、被告双方在平等自愿基础上协商一致的结果，符合合同法关于合同的变更的规定，故对双方当事人同样具有约束力。特别是2005年10月25日原告（反诉被告）华昌公司与被告（反诉原告）江厦公司签订的映江花园B区一期工程电力安装补充合同，明确约定了“电力安装材料和设备涨价以及供电局应该收取的10KV高压供电建设分摊费、规费、电缆沟占用费等因素，甲、乙双方同意于2005年5月24日签订的原合同中的承包总价作废，同时甲方同意电力安装材料和设备按2005年下半年市场价按实结算，工程完工后，甲方留x元作为质保金一年内退还，其余款项通电后办理完结算全部付清”。该段话独立、明确表达了原告（反诉被告）华昌公司与被告（反诉原告）江厦公司双方因市场因素的变化，同意于2005年5月24日签订的原合同中的承包总价作废，同时被告（反诉原告）江厦公司同意电力安装材料和设备按2005年下半年市场价按实结算。该项合同内容的变更，致使原告（反诉被告）华昌公司与被告（反诉原告）江厦公司由原来约定的工程总价为x元的交钥匙工程变更为工程款据实结算工程，并明确约定了电力安装材料和设备的计价办法。该补充合同中关于“但工程必须在2005年11月内完成安装送电并办理完所有移交手续”的约定应当属于双方对工期的重新约定，该段话既非前述合同内容变更的原因，亦非前述合同内容变更的条件，更不属于《合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”之规定。故原告（反诉被告）华昌公司起诉要求据实结算工程款的请求，本院依法应予主张；
根据原告（反诉被告）华昌公司与被告（反诉原告）江厦公司于2006年1月11日最后签订的《补充协议》，约定的1、原告（反诉被告）华昌公司保证按已有的映江花园B区一期工程电力安装工程承包合同和一系列补充合同及协商意见内容在2006年元月25日前完成应作的工作（高压供电线路及开闭所搭线等工作除外），并配合高压线路安装单位完成送电及电力工程的移交工作，2、原告（反诉被告）华昌公司按时完成本补充协议第1条工作后，被告（反诉原告）江厦公司不追究华昌公司因违约造成的损失，3、原告（反诉被告）华昌公司按时完成本补充协议第1条工作后被告（反诉原告）江厦公司立即在20天内对乙方安装工程进行审计，审计完后三日内付清工程款（但需扣除叁万元质保金一年后支付），说明原告（反诉被告）华昌公司与被告（反诉原告）江厦公司最后约定将合同工期变更至2006年元月25日前。
本案原告（反诉被告）华昌公司是否于2006年元月25日前完成了电力工程安装合同内容原告（反诉被告）华昌公司应否负责映江花园B区一户一表的安装成为原告（反诉被告）华昌公司应否承担违约责任，本案中本诉成立还是反诉成立的关键。审理中，被告（反诉原告）江厦公司举示了其与重庆市南北源缘水电安装工程有限公司在2006年元月25日后签订的楼层线整改合同，意图证明原告（反诉被告）华昌公司所安装的楼层线经供电局验收不合格，构成违约。再举示了合同及补充协议，以此证明双方合同中明确约定了映江花园B区一户一表的安装应由原告（反诉被告）华昌公司承担；原告（反诉被告）华昌公司则提交了2005年7月1日被告（反诉原告）江厦公司出具的委托书，证明其申请办理过一户一表的安装，因重庆市电力公司南岸供电局巴南区供电分局负责人徐某在委托书上批注了该单位配电设施高压部分未验收通电，低压不具备装表条件，请贵单位理解，系自身以外的原因未获批准，责任不在华昌公司。原告（反诉被告）华昌公司另提交了国务院《电力供应与使用条例》、重庆市电力公司渝电营[2002]X号文件“关于允许进入重庆电网运行的电能计量器具的通知”，用以证明行政法规及重庆市电力公司均规定新装用电应当办理手续、用电计量装置应由计量检定机构依法认可。合同虽然约定了一户一表的安装，但电表的购买和安装权实际属于重庆市电力公司南岸供电局，合同约定与行政法规、行政管理相抵触，该项约定无效。本院认为，被告（反诉原告）江厦公司仅提供其与重庆市南北源缘水电安装工程有限公司签订的楼层线整改合同证明原告（反诉被告）华昌公司所安装的楼层线不合格，因其未提交供电局对楼层线验收不合格的证据，故其要求待证证明原告（反诉被告）华昌公司构成违约的证明力较弱，本院不予采信。
从2005年7月1日被告（反诉原告）江厦公司出具的委托书来看，原告（反诉被告）华昌公司受被告（反诉原告）江厦公司的委托，曾向重庆市电力公司南岸供电局巴南区供电分局申请过一户一表的安装，由于重庆市电力公司南岸供电局巴南区供电分局未批准，致使原告（反诉被告）华昌公司无权对映江花园B区一户一表进行安装。由此可见，一户一表的安装权属于重庆市电力公司。原告（反诉被告）华昌公司与被告（反诉原告）江厦公司虽在合同中约定了映江花园B区一户一表的安装由原告（反诉被告）华昌公司负责完成，由于该项约定与电力公司的行业管理相冲突，故实际造成原告（反诉被告）华昌公司无权对映江花园B区一户一表进行安装。
综上，原告（反诉被告）华昌公司在合同约定期限内客观上已完成合同约定的工程内容，被告（反诉原告）江厦公司应当按照合同约定据实支付原告（反诉被告）华昌公司电力工程款x.32元，扣除被告（反诉原告）江厦公司完成的变压器干燥费用x元，已付电力工程款x元，实际还应支付x.32元。由于被告（反诉原告）江厦公司要求原告（反诉被告）华昌公司承担违约责任证据不足，故对其请求，本院依法不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的意见》第二条之规定，：遂判决：一、被告（反诉原告）重庆江厦房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）重庆华昌电力工程有限公司电力工程款x.32元。二、驳回被告（反诉原告）重庆江厦房地产开发有限公司对原告（反诉被告）重庆华昌电力工程有限公司的诉讼请求。以上第一项，由被告（反诉原告）重庆江厦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）重庆华昌电力工程有限公司。逾期支付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费x元，本案反诉案件受理费x元，司法鉴定费x元，合计x元，由被告（反诉原告）重庆江厦房地产开发有限公司承担。[原告（反诉被告）重庆华昌电力工程有限公司垫付的诉讼费x元、司法鉴定费x元,由被告（反诉原告）重庆江厦房地产开发有限公司在给付上述款时迳付重庆华昌电力工程有限公司]
宣判后，江厦公司不服向本院上诉认为，双方2005年5月24日签订的合同是双方明确约定的总承包价款合同，是交钥匙工程。后来签订的补充合同和补充协议明确约定了合同和协议生效的附加条件；司法鉴定意见书不能作为认定华昌公司工程价款的依据，涉讼工程是固定包干价款的交钥匙工程，不同意据实结算；华昌公司应支付违约金和赔偿经济损失。请求驳回华昌公司的诉讼请求；判令华昌公司返还江厦公司工程款x.73元，支付违约金x元，经济损失x.04元。
二审查明的基本事实与一审同。
本院认为，华昌公司与江厦公司签订的《映江花园B区一期工程电力安装合同》、《映江花园B区一期工程电力安装补充合同》和2005年10月20日双方经协商达成的共识，以及2005年10月25日双方又签订的《映江花园B区一期工程电力安装补充合同》和2006年1月11日双方再次签订的《补充协议》等，都是双方当事人真实意思表示，且并不违背法律、法规规定，应属有效。双方应自觉履行合同约定的义务。虽然双方在第一个合同中约定了电力安装总价为320万元，但双方在以后签订补充合同、补充协议中否定了320万元的安装总价，并一致同意电力安装材料和设备按2005年下半年市场价按实结算。该补充协议符合法律关于合同变更的相关规定，从总价变更为按实结算。江厦公司认为仍然应当执行320万元总承包价款没有事实依据，对此，本院不予支持。一审审理中由华昌公司申请，法院委托谛威工程造价咨询有限公司对华昌公司承建的已完工的映江花园B区一期电力工程的总造价进行了鉴定。该鉴定内容是华昌公司承建的已完工的工程；不是华昌公司完成的，不在该审计造价范围内。由此，该审计金额中并不包含江厦公司支付给重庆市电力公司南岸供电局一户一表之费用，故审计事务所审计的是华昌公司已完工的工程价款，本院对此审计价款予以确认。至于补充协议中约定的附加条件以及华昌公司是否违约，应否承担违约责任，一审判决已作评判，本院不再赘述。华昌公司在合同约定期限内已经完成了合同约定的工程内容，江厦公司认为华昌公司违约给其造成损失未举证证实，应当承担举证不能的法律后果。综上，上诉人江厦公司的上诉理由不能成立，原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件诉讼费x元，由重庆江厦房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘某武
审判员许萍
代理审判员张泽兵
二○○九年四月二十八日
书记员庄姗琏
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