上诉人（一审被告）福建建工集团总公司，住所地福建省福州市鼓楼区X路X号置地广场X层。
法定代表人黄某乙。
委托代理人李韩斌、郑某某，福建国富（略）事务所（略）。
被上诉人（一审原告）张某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）#。
委托代理人林庚、叶某某，福建天泽广业（略）事务所（略）。
上诉人福建建工集团总公司（以下简称“建工集团”）与被上诉人张某某建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2010）鼓初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建工集团的委托代理人李韩斌、郑某某，被上诉人张某某的委托代理人叶某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告张某某请求判令：被告向原告支付工程欠款人民币x.70元，并按人民银行同期同类贷款利率支付自2010年4月12日起至实际支付之日止的利息；诉讼费用由被告承担。
一审判决认定，2004年12月16日，建工集团以福建建工集团总公司项目经理部名义与张某某签订一份《劳务协议》，约定建工集团将景婺黄（常）高速公路B2标大中桥（五座）的基础、墩台、梁板预制和安装、桥面及附属构造项目委托张某某施工，协议价约x元；桥梁工期：基础在2005年3月20日前完工，墩台在2005年6月10日前完工，盖梁在2005年9月10日前完工；架梁在2005年10月30日前完工，桥面铺装及防撞栏在2005年12月30日前完工；若张某某无法按期完工，建工集团有权中途自行增加施工队伍，由此引起增加的费用由张某某负责补偿；施工期间张某某所需的临时工程如驻地建设、临时便道由其自行解决，建工集团补贴x元；工程款按建工集团与业主签订的支付方式进行支付。签约后，张某某即组织人员施工。在施工过程中，双方于2005年2月26日又签订一份《补充劳务合同》，约定建工集团收回上述五座桥中的东坞口大桥、程家库中桥的基础、墩台、梁板预制与安装、桥面和附属构造等工程另行安排其他施工队施工，建工集团同意归还张某某前期投资款x元。2005年6月7日，双方又签订一份《补充劳务协议》，约定：建工集团同意在原有劳务协议单价的基础上，另外补给张某某材料价差x元，其中x元与各阶段工期挂钩，若不能按照各阶段工期完成任务，则仅补助材料价差x元。2005年底，建工集团如期完成约定的施工内容，将工程移交给建工集团进行后续施工。2007年3月4日，双方进行对账结算，张某某确认工程总造价为x元（其中材料补价款按x元计算），张某某应扣款为x.30元（不包括建工集团计算的便道分摊费、保险费合计x元在内）；建工集团确认工程总造价为x元（其中材料补价款按x元计算），张某某应扣款为x.30元（包含便道分摊费x元、保险费x元合计x元在内）。关于双方争议的款项，根据上述认证，可以确认：本案工程总造价为x元（其中材料补价款按x元计算），张某某应扣款为x.30元（不包含）
一审法院认为，建工集团确认张某某已于2005年底全部完成了景婺黄（常）高速公路B2标段三座大桥桥梁施工任务中的程家库大桥桥梁施工任务，却无证据证明其关于张某某系在其他施工队协助下方才按期完工的辩解，故根据《补充劳务协议》的约定，建工集团应补给张某某材料价差x元，而非x元。《劳务协议》关于临时工程补贴的约定只针对张某某施工部分所使用的便道，而不是整个高速公路工程所需全部便道，在双方没有约定张某某应分摊整个高速公路工程便道费用、建工集团也无证据证明张某某所需临时便道系其代建的情况下，建工集团要求张某某分摊整个高速公路临时便道所产生费用x元，没有依据。建工集团提交的“保险交费通知书”没有保险单及支付凭据相印证，不能证明这一款项已实际发生，建工集团要求张某某分担“建筑工人团体意外险”的保险费没有依据。因此，一审确认张某某应扣款为x.30元，而不是x.30元。据此，建工集团应付工程款为：工程总造价x元-x.30元应扣款-2010年3月已付款x元-双方同意预留的质保金x元=x.70元。
一审法院判决：被告建工集团应于本判决生效之日起十日内支付给原告张某某工程余款人民币x.70元并支付逾期付款违约金（从2010年4月15日起至本判决确定还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）。案件受理费7377.50元由建工集团负担。
上诉人建工集团上诉称：一、根据约定，x元的材料补差款与工期挂钩，计取的前提条件是张某某必须按照各阶段工期完成程家库大桥、横槎水大桥及霞港大桥三座大桥的全部施工任务。上诉人二审提交的《施工检测记录》有监理工程师签字确认，可以证明，程家库存大桥于2005年8月3日还在施工，4#台左幅耳墙防撞栏于2006年1月8日还在施工；霞港大桥架梁于2005年11月2日还在施工、桥面铺装于2006年1月11日还在施工；横槎水大桥防撞栏于2006年1月8日还在施工。因此，张某某没有按期完成各阶段施工任务，x元补差款不应计取，本案工程结算总价应为x元，一审认定为x元错误。二、根据约定，张某某应自行承担建筑工人团体意外险的保险费，该费用已由上诉人代办并垫付x元，应计入扣款范围。根据约定，临时便道由张某某自行解决，上诉人给予10万元补贴。但临时便道实际由上诉人修造，由此产生的费用张某某应分摊x元。张某某还应承担施工缺陷注浆费用x元、工程缺陷维修款x元、贝雷片租金和赔偿金x元、代开劳务费发票产生的费用x元，共计x元，上诉人可直接行使抵销权，而无需反诉。因此，本案应扣款应为x.30元（包含2010年3月的x元还款）。三、因本案工程尚未竣工验收，质保金x元及优保金x元未具备付款条件，应当预留。虽然上诉人的一审代理人确认优保金可以支付给张某某，但该代理人的委托权限仅为一般代理，根据我国《民事诉讼法》第五十九条的规定，诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，必须有委托人的特别授权。因此，上诉人的一审代理人无权就实体权利作出处分，其在一审中所作的上述确认无效。四、因张某某不具备劳务作业法定资质，故讼争《劳务协议》及补充协议均无效。一审认定合同有效是错误的。
上诉人建工集团请求：一、撤销一审判决；二、驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；三、由被上诉人承担一二审全部诉讼费用。
被上诉人张某某辩称：一、关于结算工程总价款问题。上诉人一审庭审时确认“原告在施工中，被告预见原告施工的程家库大桥不能按期完工，于是被告另找其他施工队协助原告按期完工”，二审中却改称“即使上诉人找了其他施工队协助，张某某仍未能按期完工”，并提交“施工检测记录”为证。但该记录是上诉人与业主办理的验收手续，未经张某某确认（施工负责人一栏上“张某某”是上诉人填写的），不能证明张某某的实际施工时间，客观上存在上诉人延迟办理验收手续的情形。且该记录的证明对象与上诉人在一审中的自认事实存在冲突，应以一审确认的事实为准，该记录不能作为定案证据。二、《劳务协议》第10.1条约定“建筑工程险和第三者责任险由甲方（即上诉人）负责，其余的保险由乙方（即张某某）负责投保，甲方统一办理”，但张某某从未要求上诉人投保过任何险种。上诉人提交的“保险缴费通知单”未附任何缴费凭证、保险单等保险手续单据，无法证明该款项已发生，更无法证明该款与张某某的关联性；实际施工中，临时便道是张某某自行解决的，上诉人既未代为施工，也未代为付款，要求张某某承担临时便道分摊费没有依据。一审中上诉人先是称临时便道由其施工，后又改称因张某某占用了公共便道，故应按工程量比例承担公共便道分摊费。但是，根据上诉人与业主签订的工程承包合同，公共便道工程属于上诉人承包范围，业主已将公共便道工程款结算给上诉人，但上诉人并未向张某某支付公共便道工程款，现却要求张某某分摊公共便道费，没有依据且严重背离权利义务相对等原则。二审中上诉人又改称“实际上临时便道由上诉人修造”，无任何证据证明，且与一审陈述自相矛盾。施工缺陷注浆费、工程缺陷维修款、贝雷片租金和赔偿金、代开劳务费产生的费用x元，上诉人未提起反诉，一审不予审理并无不当。而且，根据2007年3月4日签署的“桥梁一队结算总表”，双方未解决的争议项目仅为：材料补贴款30万元、便道分摊费扣款x元、保险费扣款x元。上诉人现主张还应扣除的款项，有的在双方结算时已协商处理，有的超出双方结算范围，且缺少事实及法律依据，不能成立。三、关于预留款项问题。预留50%优保金是上诉人与业主之间的约定，根据网络公开资料，景婺黄某速公路已于2006年11月19日开通运营，2008年9月4日17时的实时路X路正常。根据《公路工程竣（交）工验收办法》第十六条的规定，本公路应在2008年底组织竣工验收。同时，根据该办法第三十条的规定并结合上诉人证据一的来源（由公路工程养护部提供）也可推定，景婺黄某速公路已通过竣工验收。据引，x元优保金的支付条件已经具备。另外，该公路的保修期虽尚未届满，但缺陷责任期（合同约定为2年）已经届满，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第九条的规定，缺陷责任期满后，张某某有权要求上诉人返还全部质保金。四、关于合同效力问题。张某某拥有三级项目经理资格证、工程师（施工技术）职称，具有承包、组织、管理讼争工程的相应资质，有权签订讼争协议。而且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即使上诉人主张讼争协议无效，张某某仍有权要求其支付合同约定的工程价款。而且，根据该《解释》第四条的规定，上诉人的非法所得还应当予以追缴。因此，一审判决是正确的。
当事人在第一审程序中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审中，上诉人建工集团提交《景婺黄（常）高速公路B2合同段施工检测记录》、《景婺黄（常）高速公路项目工程施工招标文件（项目专有本）》。被上诉人提交张某某的《工程师任职资格证书》。经本院组织质证，被上诉人张某某对上诉人提交的两份证明资料的形式真实性无异议，但认为均系上诉人与业主之间的约定，不能证明施工的客观情况。上诉人对张某某的任职资格无异议，但认为该证书不能证明张某某有施工资质。经审查，双方当事人提交的上述证明资料均具备真实性、合法性和与本案的关联性，可以作为本案认定事实的证据。
根据现有证据，本院确认除张某某按期完成阶段性施工任务外的其他事实认定正确。
本院认为：被上诉人张某某虽具备工程师任职资格，可以受取得施工许可证的有关单位委派组织或管理施工队伍，但不具备以其个人名义承包涉案工程的施工资质，其与建工集团签订的《劳务协议》及《补充劳务合同》、《补充劳务协议》均为无效合同。但因涉案工程已经实际交付并投入使用，故张某某有权要求参照约定支付工程款。虽然上诉人一审中确有张某某在其他班组的协助下按期完成程家库大桥工程的陈述，但对于横槎水大桥和霞港大桥工程其认为张某某未按期完成，并于二审中提交了由监理工程师签字的《景婺黄（常）高速公路B2合同段施工检测记录》、《景婺黄（常）高速公路项目工程施工招标文件（项目专有本）》为证。根据两份检测记录的记载，张某某确实未在《劳务协议》约定的期限内完成涉案工程的施工，因此，根据《补充劳务协议》的约定，其不能取得与各阶段工期持钩的30万元材料补差款。上诉人建工集团的相关上诉理由成立，本院予以采纳。
上诉人建工集团认为张某某应当按工程量比例分摊已由其代付的“建筑工人团体意外险”的保险费，但对该抗辩其仅提交了以“李家新”为投保人的《保险交费通知单》为据，别无保险单或保险费实际支付凭证等相关证据印证，本院仅根据该证据无法采纳上诉人关于张某某应当分摊保险费x元的抗辩。
根据《劳务协议》第1.7条的约定，张某某施工所需的临时便道由其自行解决，建工集团补贴其10万元。现上诉人称张某某施工所需的便道实由其施工，但对此抗辩上诉人未提交证据证明。在双方当事人并未特别约定张某某应分摊不属于其施工范围内的便道工程款的情况下，上诉人要求张某某分摊其施工范围外的x元便道工程款，没有事实及法律依据，亦有违公平原则，本院不予支持。
根据双方当事人于2007年3月4日达成的结算文件，除“材料补贴、便道分摊及保险”三项外，其他部分已经结算并体现在结算总表中。而双方当事人均无异议的《桥梁一队结算总表》中“应扣款”项目栏中已有“分摊款”、“零星扣款”等细目，故上诉人现又提出尚有施工缺陷注浆费x元、工程缺陷维修款x元、贝雷片租金和赔偿金x元、代开劳务费发票产生的费用x元等应由张某某承担，本院不予采纳。除三项存在争议的款项外，其他部分工程款的结算应以《桥梁一队结算总表》的记载为准。
根据《项目工程施工招标文件（项目专用本）》第49.1及50.2的约定，缺陷责任期为2年，保修期为5年。从上诉人建工集团关于50%的优保金尚不具备付款条件的抗辩可知，上诉人确认张某某在条件具备时有权取得优保金。张某某一审提交的网络公开资料显示，景婺黄某速公路已于2006年11月19日开通运营，故在上诉人未提交导致缺陷责任期延长或给出应当继续扣留优保金的合理理由的情况下，本院认定该工程的缺陷责任期至2008年11月18日届满，并支持张某某要求返还50%计x元万元优保金的诉讼请求。
张某某一审中已明确表示同意质保金待质保期满后再付，也未对一审判决提起上诉，故其二审中又要求改判返还质保金，本院不予支持，张某某可待质保期届满后再行主张。
综上，一审判决认定事实部分有误，对合同效力的认定亦存在错误，应予纠正。建工集团关于30万元材料补差款不应支付的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人建工集团应支付被上诉人张某某工程余款x.70元-x元=x.70元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更福建省福州市鼓楼区人民法院（2010）鼓民初字第X号民事判决为“被告福建建工集团总公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张某某工程余款人民币x.70元（从2010年4月15日起至本判决确定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）”。
本案一、二审案件受理费各7377.50元均由建工集团负担4792.50元，张某某负担2585元。。
本判决为终审判决。
审判员XXX
代理审判员XXX
代理审判员XXX
二0一一年月日
书记员XXX
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