重庆市第五中级人民法院
民事判决书
(2009)渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被告）：王某。
委托代理人：叶某。
委托代理人：惠军，重庆渝峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢某。
委托代理人:张德忠，重庆汇聚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：骆某某。
委托代理人:范某。
委托代理人:陈有亮，重庆联纵律师事务所律师。
上诉人王某、谢某与被上诉人骆某某合伙纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2008年15日作出（2008）九法民初字第X号民事判决，王某、谢某不服该判决，向本院提起上诉，本院于2009年1月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2006年6月6日，骆某某与王某、谢某签订了合伙在江北北城天街X号经营中餐的合伙协议和补充协议。2007年2月1日，王某、谢某签订了同意骆某某退股的协议，该协议约定，骆某某与王某、谢某各出资37万元合作装修并经营的江北“六佰个瓶餐厅”，骆某某由于个人原因退出经营，王某、谢某同意；经骆某某与王某、谢某清算，“六佰个瓶餐厅”应退还骆某某股金23万元，该款从2007年2月28日起，退还骆某某股金3万元，3月30日、4月30日各退还股金3万元，从5月30日起，每月退还股金2万元，直至退完全部股金，逾期按每天5％计付利息(且于次月连本带息还清)；从开始退还股金之日起，骆某某退出“六佰个瓶餐厅”的一切经营活动，如“六佰个瓶餐厅"因各种情况结束经营或转让，则欠骆某某的股金余款应作为该餐厅的债务首先归还(如不够清偿部分，由王某、谢某自筹资金，在结束经营或转让时当日一次性退还)。协议签订后，王某、谢某已按退股协议退还骆某某股金l7万元，尚余6万元至今未退还，骆某某遂起诉来院。
“六佰个瓶餐厅”系个体工商户，登记业主为王某。2007年11月29日，骆某某向重庆市江北区人民法院提出了诉前财产保全申请，重庆市江北区人民法院于2007年11月29日做出了(2007)江民保字第X号民事裁定书，并于2007年11月30日对位于重庆市江北区X街“六佰个瓶餐厅”内的厨房设施进行了就地查封，并张贴了封条。2008年3月20日，一审法院在开庭审理过程中，在征询骆某某的意见后，依法变更了查封方式，允许王某、谢某使用重庆市江北区X街“六佰个瓶餐厅”内的厨房设施，但不得转移、变卖以及损坏。现王某已将“六佰个瓶餐厅"转让给他人。
骆某某一审诉称，其与王某、谢某原系合伙关系，合伙经营江北区X街“六佰个瓶餐厅”。2007年2月1日，其与王某、谢某经协商一致达成了退股协议。按照该协议，王某、谢某应从2007年2月28日起，退还其股金3万元，4月30日退还股金3万元，从2007年5月30日起，每月退还2万元，直至退完全部股金共计23万元；逾期按每天5％计付违约金(且于次月起连本带息计算)。但王某、谢某从2007年9月起就未按协议约定退还剩余股金，累计已达6万元，经骆某某多次催收均无结果，况且“六佰个瓶餐厅”已于2007年11月7日起停止营业至今，王某、谢某有转移财产逃避债务的可能。王某、谢某的行为，已严重侵犯了其合法权益，要求一审法院依法判决王某、谢某立即退还股金6万元，并支付违约金4万元(已计算至本案起诉之日)。本案诉讼费用由王某、谢某承担。
王某一审辩称，其和谢某与骆某某签订退股协议属实，按协议约定，由其和谢某每月分别退还一万元股金给骆某某，其除已退还的外，现仅欠1万元未退还。另外，其和谢某与骆某某签订的退股协议中约定的违约金过高，要求一审法院予以调整。
谢某一审辩称，由于2007年2月1日的退股协议中约定的是由“六佰个瓶餐厅”承担退还骆某某股金的责任，况且该退股协议因无骆某某的签名，而未生效，对其与王某不发生法律效力，因此，其与王某不应承担退还股金的法律责任，骆某某要求其与王某退还股金的诉讼请求，无相应事实和法律依据，要求一审法院予以驳回。
一审法院认为，王某与谢某于2007年2月1日签名同意骆某某退股的协议，虽然无骆某某本人的签名，但骆某某以已实际退出经营并以退股协议为据向该院提出了民事诉讼，且王某与谢某已退还了骆某某部分股金，据此，足以认定骆某某已认可2007年2月1日王某与谢某签名的退股协议，故王某与谢某签名的同意骆某某退股的协议是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，该院予以确认，该退股协议对骆某某以及王某、谢某均有约束力，各方应严格按约定履行其各自义务。
骆某某诉称王某、谢某从2007年9月起就未按协议约定退还剩余股金，累计已达6万元，王某、谢某主张已退股金20万元，但其向一审法院举示的证据并不能予以确切证明，为此，一审法院予以确认“六佰个瓶餐厅”尚欠骆某某股金6万元。虽然王某、谢某签名的退股协议约定由“六佰个瓶餐厅”承担退还骆某某股金的责任，但“六佰个瓶餐厅”从重庆市江北区人民法院于2007年11月30日查封起就停止了经营，且“六佰个瓶餐厅”系个体工商户，在骆某某退伙后仍由王某、谢某合伙经营，业主王某已将该餐厅转让给他人，依照退股协议的约定，退还尚欠骆某某股金的责任依法应由王某、谢某承担。
关于王某提出了违约金约定过高，要求降低问题，一审法院认为，虽然退股协议中约定“六佰个瓶餐厅”不按约定退还骆某某股金要承担的是支付利息的责任，但该责任应属违约责任，而在本案中，骆某某未举示王某、谢某的违约行为给其造成损失的依据，如果按照骆某某诉讼中要求的方法计算违约金，属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“约定的违约金过分高于造成的损失”的情形，为此，考虑到法律对违约金规定主要是补偿性的立法本意，根据该案的具体情况，一审法院酌情降低违约金数额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、王某和谢某于判决生效后l0日内退还骆某某股金6万元。二、王某和谢某于判决生效后l0日内支付骆某某逾期退还股金的利息x元(已分段计算至2008年10月31日，2008年11月1日起止付清之日止股金6万元的利息按每日万分之五计算)。案件受理费2300元，诉前保全费1020元，共计3320元由王某和谢某负担。
宣判后，王某和谢某不服，向本院提起上诉，王某的上诉请求为：1、撤销原审判决第一项，并改判为“10日内退还骆某某股金3万元，品迭消费单1085元后，应当支付x元”；2、撤销原审判决第二项，并改判为“10日内支付骆某某逾期退还股金的利息（按人民银行同期贷款利率计算至还清之日止）；”3、改判案件受理费和诉前保全费由骆某某承担一半；4、本案上诉费用由骆某某承担。事实及理由：1、一审法院认定事实不清，上诉人王某尚欠骆某某股金3万元，而不是6万元，上诉人王某有证据证明2007年9月后向骆某某支付了3万元，骆某某认为该款是支付2007年9月以前的股金理由不足；2、违约金计算过高，应当按照人民银行同期贷款利率来计算违约金，一审法院适用每日万分之五的计算标准无法律依据；3、消费单未能在应付股金中扣除；4、被上诉人一审部分胜诉，应对诉讼费用进行分担。
谢某的上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人骆某某的诉讼请求。事实及理由：1、上诉人谢某被告的主体资格不适格，不应承担返还原审原告骆某某股金6万元及相应股金利息的义务，退股协议约定应由三人合作经营的餐厅退还骆某某的股金。退股协议明确约定在餐厅结束经营或转让时，应先退还骆某某股金，不够部分由王某、谢某自筹资金退还，但王某单方面将司法查封的餐厅财产进行变卖，上诉人谢某也未分得任何资产，因此，即便退还股金也应由王某一人承担；2、退股协议约定不明确，王某与谢某均不应承担支付骆某某出资股金的义务。
本院二审审理查明：从《退股协议》签订后直到2007年10月，骆某某共收到以“王某”、“六佰个瓶餐厅”名义退还的股金总计人民币17万元。骆某某同意将有其签名的消费单价款同其应获得的退还股金相品迭，并在二审过程中向法院提交银行存款客户回单，证明其已经将上述款项计284元支付给了王某。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，上诉人王某与上诉人谢某于2007年2月1日签订的《退股协议》，虽然无被上诉人骆某某本人的签名，但骆某某表示认可并且已实际退出经营，王某与谢某也已退还了骆某某部分股金，据此，足以认定该《退股协议》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，三方应严格按约定履行其各自义务。《退股协议》签订后，骆某某退伙，但王某与谢某的合伙关系仍然存续，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款之规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”因此，王某和谢某应对退还骆某某股金承担连带责任。依照《退股协议》约定应向骆某某退还股金23万元，上诉人王某主张其已向骆某某退还了20万元股金，但从其举示的收条及银行存款客户回单等证据来看，其总共向骆某某支付了股金17万元，尚余6万未支付，因此一审法院对该事实认定准确，本院予以确认；上诉人王某认为其应退还股金应品迭骆某某在该餐厅的消费1085元，但其举示的部分消费单上并无被上诉人骆某某的签名，无法证明该部分消费单上载明的金额系骆某某本人消费，因此，除骆某某签名认可并已支付的消费单金额284元外，其余部分共计人民币801元不应品迭，上诉人王某的该项上诉请求证据不足，本院不予支持。针对上诉人王某认为一审法院以日万分之五计算违约金标准过高，鉴于一审法院已经对违约金予以调低，且对违约金标准的认定属于一审法院自由裁量权的范某，本院不予调整。同理，一审诉讼费用分担合理，本院亦不予调整。综上，原审认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人王某负担1150元，由上诉人谢某负担1150元。
本判决为终审判决。
审判长秦文
代理审判员杨瑾
代理审判员严荣源
二00九年四月十六日
书记员任志勇
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