重庆市第五中级人民法院
民事判决书
(2009)渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被告）：重庆第九建设有限公司。
法定代表人：罗某某，董事长。
委托代理人：王某成，重庆康实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆华磊商品混凝土有限公司。
法定代表人：王某甲，董事长。
委托代理人：陈建，重庆合纵律师事务所律师。
上诉人重庆第九建设有限公司（下称九建公司）与被上诉人重庆华磊商品混凝土有限公司（下称华磊公司）买卖合同纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2008年12月11日作出（2008）九法民初字第X号民事判决，九建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2005年6月5日，华磊公司与九建公司时代科技专修学院工程项目部签订《重庆建设工程预拌砼供应合同》一份，约定时代科技学院项目部向华磊公司订购时代科技学校食堂工程主体施工所需的全部预拌砼，合同对砼的强度等级、数量、单价、合同金额作了明确的约定，供货时间为2005年6月5日起至2005年7月30日止。结算及付款约定为先预付2万元正，余额在供应完后，一次性付清余款，项目部应从砼主体封顶之日起，30天内付清该工程所有未付货款。违约责任约定为如时代科技学院项目部未按合同规定支付款项，每延误一天，按本合同合计金额的千分之三支付违约金。争议的解决方式约定为所有因本合同产生或与本合同有关的争议如果无法协商解决，双方均可向重庆市九龙坡区人民法院提起诉讼，诉讼费用(包括但不限于律师费用)由败诉方承担。该合同盖有重庆第九建设有限公司时代科技专修学院工程项目部印章，周某某作为时代科技学院项目部委托代理人在合同上签名。合同签订后，华磊公司于2005年6月17日至同年7月4日向时代科技专修学院工程供应商品砼，2005年7月9日，项目部的刘某某在结算表上签字确认华磊公司供应砼的金额为x元。2006年1月16日，时代科技学院项目部的周某某及刘某某向华磊公司出具还款计划，载明：九建时代科技学校项目部尚欠贵司砼货款x.56元，项目部向贵司订立还款计划如下：2006年3月还5万元正，剩余部分于2006年5月份还完。时代科技学院项目部于2006年9月5日又支付货款3万元，尚欠x.56元。2007年12月5日，华磊公司与重庆合纵律师事务所签订了《民事委托合同》，华磊公司委托该所陈建律师为本案一审阶段的代理人，并缴纳代理费2760元及差旅费500元。
另查明：时代科技职业技术学校建筑安装工程是九建公司承接的工程，九建公司设有时代科技专修学院工程项目部，项目部是九建公司的内设机构，不具备法人资格。因华磊公司多次催收未果，现起诉要求九建公司付清货款，因按合同约定的方式计算违约金，违约金已超过28万元，华磊公司只要求九建公司支付5万元违约金，并承担律师费3260元及本案诉讼费。
华磊公司一审诉称，2005年6月5日，华磊公司与九建公司时代科技专修学院工程项目部签订《重庆建设工程预拌砼供应合同》，约定：九建公司项目部向华磊公司订购“时代科技学校食堂”工程主体施工所需的预拌砼。合同签订后，华磊公司按约从2005年6月17日开始供应商品砼，并于2005年7月底将该工程商品砼浇注完工。截止2005年7月底，华磊公司共计向九建公司项目部供应了货值x元人民币的商品砼，九建公司项目部陆续支付了部分货款。九建公司项目部负责人周某某以项目部名义出据还款计划，承诺：“截止2006年元月16日尚欠华磊公司x.56元人民币，欠款将在2006年3月支付5万元整，剩余部分在2006年5月付清”，但九建公司项目部除在2006年9月5日支付3万元外，尚欠x.56元未付。华磊公司与九建公司项目部签订的合同合法有效，九建公司有义务按约履行付款义务，九建公司不按约履行付款义务已构成严重违约，应依法承担违约责任，除支付所欠货款外还应每日按合同金额的千分之三支付违约金，华磊公司只要求支付x元违约金。因合同约定“双方发生争议如无法协商解决，双方可向重庆市九龙坡区人民法院提起诉讼，诉讼费用(包括但不限于律师费)由败诉方承担”，因华磊公司催收未果，遂起诉要求九建公司付清货款，并支付违约金x元，由九建公司支付律师费3260元及承担本案诉讼费。
九建公司一审辩称，华磊公司所诉与九建公司项目部签订合同不是事实，合同上九建公司项目部的章是假的，该工程实际施工人为成福兴，九建公司将工程全部转包给成福兴。从华磊公司的供货凭据看，收货人不是九建公司，根据合同的相对性原则，华磊公司应向合同相对方主张权利。周某某不是九建公司员工，九建公司也未对其授权，周某某的承诺对九建公司无约束力，且合同约定千分之三的违约金过高，应按照人民银行同期贷款利率计算，故请求驳回华磊公司的诉讼请求。
一审法院认为，九建公司承接了重庆时代科技职业技术学校建校工程，时代科技专修学院工程项目部是九建公司为该工程所设立的内设机构，项目部作为合同相对人在砼供应合同上盖章确认，该合同是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属有效，九建公司辩称项目部的章是假的，但未举示证据予以证明，九建公司认为合同不真实的抗辩理由不成立。项目部的员工周某某作为委托代理人在供应合同上签字，周某某又出具还款计划，其行为构成表见代理。刘某某与周某某共同在还款计划上签字，表明刘某某系项目部员工，刘某某对华磊公司所供应砼的金额已进行了确认，且华磊公司所供商品砼全部用于九建公司承建的重庆时代科技职业技术学校工程，九建公司应对时代科技学院项目部与华磊公司所签合同承担民事责任。华磊公司已按约履行合同义务，还款计划证明九建公司欠款属实，九建公司未及时付清货款，其行为已构成违约，理应承担违约责任。华磊公司要求九建公司支付货款x.56元的请求，理由正当，证据充分，予以支持。因按合同对延期付款违约责任的约定，违约金已超过28万元，华磊公司主动减少违约金只要求支付5万元，并无不当，对此予以主张；九建公司要求调整至按人民银行同期贷款利率计算违约金的抗辩理由不予采纳。
合同约定因本合同产生争议，如无法协商解决，诉讼费用(包括但不限于律师费用)由败诉方承担，华磊公司的律师代理费及差旅费共计3260元应由九建公司承担。据此判决：一、重庆第九建设有限公司于该判决生效后10日内给付重庆华磊商品混凝土有限公司货款x．56元及违约金5万元，共计x.56元；二、重庆第九建设有限公司于该判决生效后l0日内支付重庆华磊商品混凝土有限公司律师代理费及差旅费3260元。一审案件受理费3126元，由九建公司负担。
一审判决宣判后，九建公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求，全部诉讼费用由被上诉人负担。其主要事实和理由为：1、上诉人就本案所涉及的时代科技学校工程仅成立了第七项目经理部，只刻了“重庆第九建设有限公司第七项目经理部”（以下简称“第七项目部”）的印章，“重庆第九建设有限公司时代科技专修学院工程项目部”（以下简称“学院项目部”）印章系他人私自刻制、伪造的；2、周某某、刘某某不是上诉人的员工或代理人，其在还款计划上签字，只能证明被上诉人与周某某、刘某某之间的关系，不能证明被上诉人与上诉人发生过交收货的事实，周某某、刘某某的行为对九建公司没有法律约束力；3、成福兴与九建公司之间系挂靠关系，上诉人对其无经营、管理行为。从成福兴与九建公司签订的《重庆第九建设有限公司重庆时代科技职业技术学院含谷建校工程项目责任书》（下称责任书）的内容看，九建公司除收取管理费外，不承担任何经营风险，不享有经营利润，应为挂靠协议；本工程一直是成福兴在经营管理，九建公司没有也不可能有机会和权利参与经营管理，一审判决认定周某某、刘某某系九建公司委派的代理人系认定错误。
九建公司为证明其上诉理由，在二审中提交了以下证据：
第一组：九建公司与成福兴于2004年12月3日签订的《重庆第九建设有限公司重庆时代科技职业技术学校含谷建校工程项目部责任书》（下称“责任书”），证明本项目责任人为成福兴，责任风险均由成福兴承担，公司仅按每月完成产值的3%收取管理费。成福兴与九建公司系挂靠关系，周某某、刘某某与九建公司没有任何关系，其所签订的合同对九建公司无约束力。华磊公司对该证据的真实性无异议，但认为周某某、刘某某系成福兴的员工，因此，周某某所签订的合同的责任应由九建公司承担。
第二组：《安全技术措施审批表》、《施工组织设计（方案）报审表》、《审批页》各1份。证明九建公司仅成立了第七项目经理部，而未成立时代科技专修学院工程项目部。九建公司在本工程项目中无论对内还是对外均是使用的“第七项目部”印章，根本就没有刻制过所谓“学院项目部”的印章，周某某、刘某某与华磊公司签订合同所用的印章是私刻的，其相应责任不应由九建公司承担。华磊公司认为上述证据为九建公司内部文件，真实性无法确认。同时，对其关联性也不予认可。
第三组：重庆市第五中级人民法院（2008）渝五中民终字第X号民事判决，证明该生效判决已确认九建公司在类似情况下不承担责任。华磊公司对该证据真实性无异议，但认为该生效判决所涉案情与本案并不完全一致。
被上诉人华磊公司答辩称，成福兴与九建公司是内部承包关系，成福兴对外签订合同的责任应由九建公司承担。周某某、刘某某作为项目部员工，其有权代表项目部对外签订买卖合同。另外，华磊公司所供预拌砼已全部用于九建公司承建的工程项目，因此九建公司应承担给付货款的责任。一审法院查明事实清楚，请求维持原判。
本院二审审理查明：九建公司在承建位于重庆市九龙坡区X镇的重庆时代科技职业技术学校新校舍工程时，与成福兴签订了“责任书”，明确成福兴为该工程的责任人，并委派公司第七项目经理部对该工程的技术、质量、安全及资金等进行监管。
2005年6月5日，华磊公司与周某某签订了《重庆建设工程预拌砼供应合同》一份，约定：时代科技学院项目部向华磊公司订购时代科技学校食堂工程主体施工所需的全部预拌砼，合同对砼的强度等级、数量、单价、合同金额作了明确的约定，供货时间为2005年6月5日起至2005年7月30日止。结算及付款约定为先预付2万元正，余额在供应完后，一次性付清余款，项目部应从砼主体封顶之日起，30天内付清该工程所有未付货款。违约责任约定为如时代科技学院项目部未按合同规定支付款项，每延误一天，按本合同合计金额的千分之三支付违约金。争议的解决方式约定为所有因本合同产生或与本合同有关的争议如果无法协商解决，双方均可向重庆市九龙坡区人民法院提起诉讼，诉讼费用(包括但不限于律师费用)由败诉方承担。该合同加盖了“重庆第九建设有限公司时代科技专修学院工程项目部”印章，周某某在合同上签名。合同签订后，华磊公司于2005年6月17日至同年7月4日供应商品砼，王某菊、张某某、王某乙等人在收货单上签字确认。2005年7月9日，刘某某在结算表上签字确认华磊公司供应砼的金额为x元。2006年1月16日，周某某及刘某某向华磊公司出具还款计划，载明：“九建时代科技学校项目部尚欠贵司砼货款x.56元，我项目部向贵司订立还款计划如下：2006年3月还5万元正，剩余部分于2006年5月份还完。”此后，华磊公司收到了部分货款，尚有x.56元货款未收回。
本院认为，本案争议的焦点为：1、九建公司与“学院项目部”之间的关系问题；2、周某某、刘某某等人与九建公司及其成立的项目部之间的关系问题。下面针对本案的争议焦点评析如下：
1、关于九建公司与“学院项目部”之间的关系问题。华磊公司认为周某某所签合同加盖的“学院项目部”印章系九建公司承接该项目所用印章，因此，周某某的行为可以代表九建公司，但九建公司在二审中举示的证据表明，在“责任书”、《施工组织设计（方案）报审表》、《审批页》等分别有成福兴、监理单位、建设单位等签字或盖章确认的书证中，均载明九建公司具体负责“时代科技学校”，项目工程的项目部名称为该公司第七项目经理部，加盖的亦是该“第七项目经理部”印章，即九建公司就本案所涉“时代科技学校”项目对内对外均使用的是该公司第七项目经理部的名称和印章，而不是“学院项目部”。此外，经本院向公安机关核实，重庆市治安信息网也没有关于“学院项目部”印章的相关信息。因此，本院确认九建公司没有授权或同意项目部以“学院项目部”的名义和印章对外从事民事活动，“学院项目部”并非九建公司内设机构。
2、关于周某某、刘某某与九建公司及其成立的项目部之间的关系问题。如前所述，周某某与华磊公司签订合同所使用的主体和印章系私自设立和刻制，无权代表九建公司对外订立合同，并且华磊公司没有充分证据证明周某某、刘某某系九建公司或其项目部的员工，甚至无充分证据证明此二人系成福兴雇佣人员，亦无充分证据证明其所供商品砼用于了九建公司承接的“时代科技学校”项目工地，以及王某菊等收货人与九建公司或其第七项目经理部及成福兴之间的关系，故周某某、刘某某的行为亦不构成对九建公司的表见代理。因此，上诉人关于周某某、刘某某的行为不能代表九建公司的上诉理由成立，应予以支持。
综上所述，九建公司的上诉理由成立，一审程序合法，但因九建公司在二审中举示了新证据，导致事实认定发生变化，故本院根据查明的事实依法予以改判。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2008）九法民初字第X号民事判决；
二、驳回重庆华磊商品混凝土有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费3126元、二审案件受理费3126元，共计6252元，由被上诉人重庆华磊商品混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长秦文
代理审判员杨瑾
代理审判员严荣源
二00九年五月十一日
书记员任志勇
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
