上诉人（一审被告）柳州市永振机械设备厂，。
法定代表人陆某某，厂长。
委托代理人欧某某。
被上诉人（一审原告）梁某某。
法定代理人蒙某某。
委托代理人粟某某。
委托代理人郭某。
上诉人柳州市永振机械设备厂与被上诉人梁某某因人身损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区柳江县人民法院
（2009）江民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年7月22日，原告在被告处做工时，被突然倒塌的工棚压伤昏迷后，被柳江县人民医院120救护车接回该院住院治疗85天至同年10月15日治愈出院。原告受伤入院被诊断为：1、脑震荡；2、右额部硬膜外血肿；3、胸腹部软组织挫伤；4、下颌部裂伤；5、右侧外伤性晶状体浑浊；6、第5、6胸椎压缩性骨折；7、右髌骨骨折。住院期间，原告由其母亲蒙某某（农民）陪护。出院后，被告除支付原告住院期间的医疗费及300元住院伙食补助费外，另根据原告做工40天及因工受伤住院3个月补助了原告1200元。但拒不赔偿原告的其他损失。2008年12月10日，柳州市宏源司法鉴定所接受原告母亲的委托，为原告作了伤残程度鉴定，评定原告T5、6椎体压缩性骨折伤残程度为八级。原告为此支付了伤残鉴定费650元。起诉后，被告申请对原告的伤残程度进行重新鉴定。2009年9月17日，经广西公明司法鉴定中心鉴定后，作出鉴定意见，评定原告的伤残程度仍为八级。因原告年幼，两次伤残鉴定均由1人陪同前往，其中一次在柳州市作鉴定，第二次到南宁市作重新鉴定，鉴定所需交通费均由原告支付。庭审中，原告认可被告已支付住院伙食补助费300元，请求被告还赔偿该项费用3100元，被告对此要求无异议。另查明：被告柳州市永振机械设备厂系陆某某个人独资企业，其经营范围是：矿山机械配件、制糖机械设备及配件、造纸设备配件、汽车配件、五金配件的制造、加工和销售。被告以包吃包住的形式雇佣原告做学徒工，并按天支付一定的工钱。原告X年X月X日生，到被告处做学徒工至2008年7月22日被工棚压伤时，仅年满14周岁，属童工。
一审法院认为，被告雇请未成年的原告为其做工，违反了法律和相关政策的规定。原告在从事雇佣事务过程中受到损害应当由被告承担赔偿责任。本案中，因被告申请对原告的伤残程度重新鉴定得到的鉴定意见书，对原告而言属新的证据，原告据此提出变更诉讼请求的申请，未违反法律规定，其要求参照2009年《广西交通事故损害赔偿计算标准》计算原告的损失，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款之规定，该院准许。尽管被告雇佣原告期间按天支付一定的工钱，但由于原告受伤时年仅14周岁，属限制行为能力的未成年人，被告又非依法可以招收录用未成年人的用人单位，因此原告关于误工费的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。被告以原告住院期间是其派人护理抗辩原告对护理费的诉讼请求，但无有效证据证实，原告也不予认可，该院不予采信和支持。被告除赔偿原告医疗费外,还应当赔偿原告的其他损失，原告参照2009年《广西交通事故损害赔偿计算标准》请求赔偿：八级残疾赔偿金x元、85天住院伙食补助费3400元、85天护理费3259元，符合法律规定。原告支出的伤残鉴定费650元，被告无异议，该院予以确认。根据案情，原告处理本案事故及鉴定两次支出的交通费以800元为合理。上述物质损失合计x元，减除已赔偿的300元住院伙食补助费，被告还应当赔偿x元。原告尚在未成年阶段即因伤致残,不仅物质上受到损失，而且身患残疾的阴影将伴随其从少年-青年-中年-老年整个人生,势必影响到将来的成长、生活和工作,心中的痛楚不言而喻,给原告及其家人带来了难以忘怀的精神损害,因此,被告还应当赔偿精神损害抚慰金给原告,抚慰原告受伤的心灵。残疾赔偿金不包含精神损害抚慰金，故原告请求被告赔偿精神损害抚慰金，该院予以支持，但以赔偿5000元为合理。原告的物质损失x元与精神损害抚慰金5000元共计x元，被告应当予以赔偿。原告请求超过部分该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，一、被告柳州市永振机械设备厂赔偿原告梁某某残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、伤残鉴定费、交通费合计x元。二、驳回原告梁某某的其他诉讼请求。本案受理费1382元(原告已预交)，由原告梁某某负担619元，被告柳州市永振机械设备厂承担763元并连同债务支付给原告梁某某。
上诉人柳州市永振机械设备厂不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定赔偿住院陪护人员误工费3259元是错误的。因被上诉人梁某某2008年7月22日受伤住院治疗，全部由上诉人单位派员陪护，并不是被上诉人的人陪护。从被上诉人提供交通乘车发票可以查明这个事实，被上诉人的家属来看望就离开回融水。因此，陪护人员误工费不存在，请二审法院予以撤销。二、一审判决赔偿精神损害抚慰金5000元是属于重复赔偿。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。一审判决认定被上诉人梁某某八级残疾赔偿金x元，该赔偿已包括了精神损害抚慰金。另外，被上诉人受伤形成的残疾，未造成严重后果（没有造成人体器官缺陷），在社会上不存在受精神上的压力。因此，一审判决精神损害抚慰金5000元是重复赔偿内容，应当撤销。综上所述，一审判决认定陪护人员误工费及精神损害抚慰金依据不足，存在错误，请二审法院予以纠正。
被上诉人梁某某答辩称：一、被上诉人受伤送到医院，已经昏迷，其母亲蒙某某得到通知后，就去陪护，这是有证人证实的，期间也有回家一两天拿钱。车票是追上诉人要钱及两次鉴定所产生的费用。上诉人曾派人送饭是事实，但是认为送饭就是陪护，这个观点是错误的。二、精神损害赔偿和残疾赔偿金并不是一回事。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六条是互相矛盾的，后者已经明确废止了第九条的规定，上诉人援引该条错误。上诉人认为造成八级伤残没有造成严重后果，是对被上诉人人格的不尊重。因此请求法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
在二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院在二审经询问双方当事人，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案是人身损害赔偿纠纷，双方对被上诉人受伤的事实均予认可。综合双方的诉辩意见，争议的焦点主要在于：护理费和精神损害抚慰金如何确定
对于护理费问题，本院认为，从双方在一审时提供的证据来看，被上诉人梁某某住院期间有一人护理，其提供的证人祝承伟直接证明系梁某某母亲蒙某某在护理。虽然上诉人主张是其法定代表人的妻儿为梁某某送饭，但是从梁某某的伤情、护理依赖程度以及上诉人所派员等具体情况而言，仅仅是送饭，并不能等同于真正意义上的护理，且被上诉人对于交通费的支出亦作出了合理解释。而在二审期间，上诉人对此项未能进一步举证证实，因此，被上诉人提供证据的证明力明显大于上诉人提供证据的证明力，一审法院认定住院期间，被上诉人由其母亲蒙某某陪护，本院予以采信，据此认定护理费3259元无误，本院予以确认。
对于精神损害抚慰金问题，本院认为，虽然二OO一年颁布实施的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确将残疾赔偿金界定为精神损害抚慰金，但在之后二OO四年实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”由此可见，残疾赔偿金是对因残疾而导致的劳动能力丧失所给予的财产损害性质的赔偿，而不是对赔偿权利人遭受精神损害所给予的精神抚慰性质的赔偿。因此，一审法院根据本案侵权致被上诉人精神损害的实际情况，酌定精神损害抚慰金5000元合法有据，本院亦予维持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费763元（上诉人已预交），由上诉人柳州市永振机械设备厂负担。
本判决为终审判决。
审判长陈文
审判员古龙盘
审判员黄某云
二○一○年十月十一日
本件与原本核对无异
书记员舒云
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