上诉人(一审被告)谷某某。
上诉人(一审被告)张某某。
委托代理人李某某。
被上诉人(一审原告)盘某某。
委托代理人孟某某。
一审被告中铁十一局湘桂线扩改工程Ⅵ标指挥部第二项目部三工区，住所地鹿寨县X镇X路Xl号。
上诉人谷某某、张某某因与被上诉人盘某某、一审被告中铁十一局湘桂线扩改工程Ⅵ标指挥部第二项目部三工区人身损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院(20lO)鹿民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴媚媚担任审判长，审判员郭道惠、熊立群参加的合议庭进行了审理，书记员黄某文担任记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告谷某某、张某某合伙承包鹿寨县X镇X村委六末屯（原英山监狱旁）采石场期间，雇佣原告盘某某为其工作。2009年10月29日晚，原告酒后上岗作业，21时许，原告在检查碎石机输送带时不慎滑倒，右手被输送带绞断。事故发生后，原告被送到鹿寨县X镇卫生院抢救，由于伤势严重，当晚转到柳州市工人医院住院治疗，2010年1月11日出院，共住院73天，住院期间需陪护1人；出院诊断为：右上肢残端植皮大部分成活，残端创面少许痂皮覆盖，干结，未见明显渗出；出院医院建议全体1个月。关于救治原告的医疗费用已由被告直接支付；到目前止，被告还支付给原告生活费4000元。出院之后，原告为了向被告索赔相关赔偿款项，遂委托桂林市正兴司法鉴定所进行伤残鉴定。2010年1月15日，桂林市正兴司法鉴定所对原告本次损伤所受到的伤残程度评定为五级伤残；原告支付鉴定费700元。2010年1月26日，原告到广西壮族自治区假肢康复中心进行假肢安装鉴定，广西壮族自治区假肢康复中心对原告的伤残进行检查，并作出处理意见：1、根据该患者的残肢及身体状况，其适合配置普及型肩离断双自由度肌电假手，产品价格x元，产品使用寿命6年；2、产品维修：每三年维修一次，维修费4500元；3、初次装配者，需要在我中心进行为期30天的康复治疗和康复训练，康复住院费为20元/天、人；4、伤残辅助器具配置年限：一般从定残之日起到我国人均寿命70岁。
另查明，原告母亲盘某英（X年X月X日出生，共生育有四个子女）；原告及其女儿盘某琳（X年X月X日出生）均系非农业户口。
一审法院审理认为：原告盘某某与被告谷某某、张某某之间已形成了雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，本案原告在从事雇佣活动中即检查碎石机输送带时遭受人身损害，身为雇主的被告应对原告人身损害直接承担赔偿责任。原告是完全行为能力人，应当知道酒后上岗带来的危险性,而原告漠视自身安全即酒后仍然上岗作业,致使发生了本事故，原告在本事故中存在着重大过失，依照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第三款：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定，原告应承担相应的责任。根据本案实际，原告盘某某对自己受到的损失应承担30责任，被告谷某某、张某某作为雇主应承担70责任。关于原告的各项损失，应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，并参照2009年《广西壮族自治区X路交通事故损害赔偿项目计算标准》予以确定。原告主张住院伙食补助费2920元（40元/天×73天），于法有据，予以支持。关于营养费，应参照医疗机构的意见确定，由于原告未提供医疗机构的意见，故不予支持。关于护理费问题，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人数医疗机构出具的证明是一人护理，护理费应当按一人计算，但原告未提供证据证实其住院期间由谁护理、护理人员的收入情况，故护理费按农村居民的标准计算为宜，每天38元，护理费为38元/天×73天＝2774元；对其诉请的过高部分不予支持；原告的误工费应从事故发生之日起计算至定残日前一天，即从2009年10月29日至2010年1月14日止，共76天，本案中，原告未提供其收入情况的证明，根据原告所从事的工作，以采矿业年收入x元为标准确定为宜，每天61元，误工费为61元/天×76天＝4636元，对原告诉请的过高部分不予支持；原告的残疾赔偿金应根据其伤残程度确定，原告的伤残评定为五级，残疾赔偿金为x元/年×20年×60%＝x元；原告与其妻共生育有一个女儿，女儿盘某琳在发生事故时为5岁，抚养至18周岁，还应抚养13年，盘某琳为非农业户口，抚养费应当按城镇居民的标准每年9627元计算，抚养费应为9627元/年×13年×60%÷2人＝x.30元；原告诉请其母亲赡养费，由于原告未提供证据证实其母亲无生活来源，故该请求不予支持。原告进行伤残鉴定且支出了鉴定费700元，其委托鉴定的目的，是为了有充分的事实依据向被告主张权利，维护自身的权益；因此，该费用的支出属合理开支，其向被告主张赔偿，应予支持。原告诉请的交通费1629元、住宿费260元，该交通费、住宿费包括有做鉴定、办理假肢证明、到医院补盖章、处理赔偿、到法院申请财产保全、家属看望所产生的费用，这些费用中，有部分属合理支出，有部分属扩大支出，根据本案的实际，酌定原告的交通费为300元、住宿费130元，对过高部分不予支持。本案原告因本事故致右上肢肩以下缺失，对今后的生活确带来不便，有安装残疾辅助器的必要。关于安装残疾辅助器具的费用应参照辅助器具配制机构的意见予以确定。本案中，原告提供了辅助器具配制机构即广西壮族自治区假肢康复中心的处理意见，故原告诉请的假肢安装费、假肢维修费、康复住院费应参照广西壮族自治区假肢康复中心证明书上的处理意见予以计算即假肢安装费[（70岁-34岁）年÷6年/次×x元/次]=x元、假肢维修费[（70岁-34岁）年÷6年/次×4500元/次]=x元、康复住院费20元/天×30天=600元。被告张某某辩称，安装假肢费用应以实际支出为准，原告至今尚未安装假肢，有关费用尚未产生，故原告请求的安装假肢的费用应不予支持，该辩称意见与最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十六条的规定不符，故不予采纳。综上，原告的损失共计x.30元。被告谷某某、张某某应承担x.30元×70%=x.11元。本案原告因事故而遭受五级伤残，对其本人身心及家庭均造成了很大的伤害，符合法律规定应予以精神损害赔偿的条件。赔偿的数额应根据原告受伤害的程度、当事人在事故中的责任大小、赔付人的赔付能力及当地的生活水平等予以确定。原告诉请精神损害抚慰金x元，符合本案实际，予以支持。综上，被告谷某某、张某某应向原告赔偿x.11元；减除诉讼前被告方已支付4000元后，被告谷某某、张某某还应赔偿原告盘某某x.11元。原告以朝阳村委六末屯采石场的碎石全部供中铁十一局湘桂铁路扩改工程VI标第二项目部三工区为由，要求被告中铁十一局湘桂铁路扩改工程VI标第二项目部三工区在本案承担连带赔偿责任，该理由无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二条第二款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（一）项之规定的规定，判决：一、被告谷某某、张某某应共同赔偿原告盘某某因伤所受各项损失共计人民币x.11元；被告谷某某、张某某互负连带赔偿责任。二、驳回原告盘某某的其他诉讼请求。三、驳回原告盘某某对被告中铁十一局湘桂铁路扩改工程VI标第二项目部三工区的诉讼请求。案件受理费x元，保全费2520元，合计x元，由原告盘某某负担3373元，被告谷某某、张某某共同负担9414元。
上诉人谷某某、张某某不服一审判决，上诉称：一审判决在残疾辅助器具费相关事实的认定上证据不足，适用法律不客观。1、假肢安装费、假肢维修费尚未发生，2、伤残辅助器具配置没有经过委托鉴定，被上诉人提交的广西假肢康复中心出具的《伤残辅助器具配置证明书》仅是被上诉人单方取得的，没有体现上诉人的意思表示，没有证明效力，不能作为确定被上诉人残疾辅助器具费的依据。3、该份证明并没有说明被上诉人伤残必须安装产品价格为x元的假手的理由和根据，仅仅是配置建议，并不是一个确定的事实；4、该份证明只是企业的经营行为，是企业推销产品的一种手段。根据上诉人掌握的情况，对于被上诉人右上肢肩关节以下缺失的伤残也可以安装具有相当功能且比较便宜的假手，价格相差一半；5、该份证明缺乏开具证明的主体资格的认证资料。二、一审判决在适用法律上没有体现混合过错的原则，法律适用存在以下问题：1、一审没有适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十三条的规定的精神，本案可以判决对尚未发生假肢安装费提供担保，而不是一次性支付。2、因为被上诉人自己酒后上岗、违章作业，损害是被上诉人单方面过错行为造成的，对于被上诉人提出的精神损害抚慰金的诉讼请求，依法应当判决驳回。综上，请求二审依法撤销一审判决中关于残疾辅助器具费和精神损害抚慰金的判决内容，维持一审判决第二项，诉讼费按比例分担。
被上诉人盘某某答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，判决正确。一、《伤残辅助器具配置证明书》应具备证据效力。1、上诉人一审已对被上诉人提供的《伤残辅助器具配置证明书》的真实性予以认可，只是认为费用未发生；2、上诉人一审时没有要求重新鉴定，《伤残辅助器具配置证明书》已经反映了两上诉人的意思表示，伤残辅助器具是鉴定中心根据被上诉人伤残的实际情况选择的，不是被上诉人随意确定的；3、两上诉人是个体户，支付能力不稳定，一审法院没有适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十三条是合乎法律规定和客观实际的；4、上诉人认为被上诉人是酒后上岗和违章操作，但上诉人在一、二审中都没有提供证据证实。上诉人雇佣被上诉人，但没有进行应当的培训。二、一审判决两上诉人赔偿精神损害金是充分考虑到上诉人的支付能力及被上诉人的损害情况等作出的判决，客观公正。综上，请求二审查明本案事实，驳回上诉，维持原判。
综合双方意见，双方当时人对一审查明的事实没有异议，二审也没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议焦点：一、一审判决确定的配置伤残辅助器具费用是否合法、适当；二、一审判决确定的精神损害金赔偿是否合法、适当。
本院认为：残疾辅助器具是因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配制的生活自助器具。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”的规定，确定残疾辅助器具费应遵循“普通、适用、合理”这一原则，即应按残疾情况配置补偿功能的普通型器具计算残疾器具费用。本案被上诉人残疾辅助器具的配制问题已经由广西壮族自治区假肢康复中心出具了《伤残辅助器具配置证明书》，该证明书针对被上诉人的残肢及身体状况作出了处理意见，确定其适合配置“普及型肩离断双自由度肌电假手”，并确定了价格、更换周期和赔偿期限，可见被上诉人适合配置的残疾辅助器具类型、费用、使用维修年限等已经是明确、具体的，广西假肢康复中心是广西配置假肢的合法厂家，该处理意见应当可以作为确定本案残疾辅助器具合理费用的参照标准。上诉人认为伤残辅助器具配置费用实际未发生，且处理意见确定的费用过高，二审提交了广西假肢康复中心2010年的上肢假肢价格表，欲证明被上诉人可安装价格便宜近一半的“普及型肩离断精装美容手”。因为对于配制何种假肢达到“普通适用器具”这一原则，并没有明确的标准，而广西假肢康复中心作为广西配置假肢的合法厂家，已经出具相关专业配置意见，且被上诉人整个右肩以下的右上肢完全截除并经鉴定为五级伤残，从补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动的原则出发，配制合适的残疾辅助器具是符合被上诉人伤情客观实际需要的，配制残疾辅助器具费用也应为可预见的必然发生的费用，上诉人对该费用的必要性和合理性有异议，但是没有提出反驳证据证明被上诉人适合安装“普及型肩离断精装美容手”，因此该异议不能成立。一审判决根据有关规定和《伤残辅助器具配置证明书》确定本案残疾辅助器具费，是合法有据的，也没有明显不合理，应予确认。
对于精神抚慰金x元是否过高或者精神抚慰金是否也应该按照过错比例确定的问题，因为一审已确认了被上诉人酒后上岗这一事实，且认定被上诉人自身存在重大过失应对自己受到的损失承担30责任，故在确定赔偿责任的问题上，已经酌情减轻了上诉人作为雇主应承担的赔偿责任，实际上就是在雇主承担无过错责任的基础上充分考虑并适用了混合过错的处理原则，从法律适用上讲，是公平适当的。至于一审确定的精神抚慰金x元是否过高的问题，按照相关司法解释，受害人有过错的，也可减轻加害人精神抚慰金的赔偿责任，但因为精神抚慰金赔偿数额并没有明确统一的标准，一审判决是根据客观现实情况酌情确定的，即使未划分过错比例，也并无明显不当，可予维持。
另外，本案双方当事人对于一审判决确认双方为雇佣法律关系以及一审被告中铁十一局湘桂铁路扩改工程VI标第二项目部三工区不承担赔偿责任的问题，没有异议，对一审判决计算的残疾赔偿金等各项赔偿金额也无异议，本院予以确认。
综上分析，上诉人的上诉理由没有证据支持，不能成立。一审判决认定事实清楚，依据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9414元（上诉人已预交），由上诉人谷某某、张某某承担。
本判决为终审判决。
审判长吴媚媚
审判员郭道惠
审判员熊立群
二○一○年十一月十五日
本件与原本核对无异
书记员黄某文
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