上诉人(原审原告)王某甲,男。
被上诉人（原审被告）赤峰乌兰坝鹿业有限公司。
法定代表人姜某某。
委托代理人杨某某。
委托代理人王某乙。
上诉人王某甲与被上诉人赤峰乌兰坝鹿业有限公司（以下简称乌兰坝公司）著作权侵权纠纷一案，本院于2010年11月3日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某甲与被上诉人乌兰坝公司委托代理人杨某某、王某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2002年6月22日，原告王某甲在乌兰坝鹿场拍摄了六幅摄影作品并交给内蒙古健元鹿业有限公司（以下简称健元公司），健元公司挑选了其中三幅名曰“野外放牧马鹿”的摄影作品用于其产品的宣传和外包装上，双方对于著作权的归属和使用范围没有书面协议。2005年6月2日，原告王某甲取得内蒙古自治区版权局颁发的上述三幅照片的作品登记证，登记号为：作登字05-2005-G-X号。2006年5月其向赤峰市中级人民法院提出诉讼，请求健元公司停止使用其摄影作品并赔偿其经济损失17万元。2006年11月29日，赤峰市中级人民法院作出（2006）赤民三初字第X号民事判决，判令健元公司停止使用原告王某甲的摄影作品并于判决生效后十日内赔偿王某甲2万元。健元公司不服，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉。2007年9月8日，内蒙古自治区高级人民法院作出（2007）内民三终字第X号民事判决，驳回上诉，维持原判。之后，被告乌兰坝公司在其生产的天鹿一号、鹿肉酱、鹿肉干、鹿肉、鹿肉野蘑酱等产品包装、检验合格证、招商宣传手册、宣传单上使用原告王某甲的二幅摄影作品。2009年5月20日，原告王某甲在巴林左旗林东健元鹿业第二直销处购买了被告乌兰坝公司生产的天鹿一号、鹿肉干、鹿肉丁等产品，支出人民币929.80元。2010年4月28日，王某甲在健元鹿业赤峰市松山区专卖店购买了被告乌兰坝公司生产的鹿肉丁酱，支出人民币90元。2010年4月28日，原告王某甲在松山区双利健元鹿业商行购买了被告乌兰坝生产的鹿肉干一号，鹿肉鲜蘑酱，支出人民币286元。原告王某甲因本案支付代理费2000元。另查明：王某甲于2004年6月29日成为中国摄影家协会会员。
原审法院认为，被告乌兰坝公司未经原告王某甲同意，在其生产销售的天鹿一号、鹿肉酱、鹿肉干、鹿肉、鹿肉野蘑酱等产品包装、检验合格证、招商宣传手册、宣传单上使用原告王某甲的二幅摄影作品，侵犯了原告王某甲的著作权。被告乌兰坝公司应立即停止使用王某甲的摄影作品并赔偿损失。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款规定确定赔偿数额，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。第二十六条规定，著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支出的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查，取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。因王某甲既未证明其自身受到的损失，亦未证明被告乌兰坝公司的违法所得，根据被告乌兰坝公司使用涉案照片的类型、使用时间及涉案照片在产品包装、宣传中的作用以及被告乌兰坝公司侵权行为的性质、程度、后果，认为赔偿数额为x元为宜。原告王某甲进行调查取证的费用929.80元，就由被告乌兰坝公司承担。判决：一、被告赤峰乌兰坝鹿业有限公司于本判决生效后立即停止使用原告王某甲的摄影作品；二、被告赤峰乌兰坝鹿业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告王某甲人民币x.80元。
宣判后，王某甲不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院改判为：一、被上诉人乌兰坝公司赔偿18万元经济损失；二、被上诉人乌兰坝鹿公司赔偿2千元律师费用并负担一、二审诉讼费用。理由是，一审判决二万元的赔偿数额过低，该数额只抵被上诉人侵权使用二个项目上的赔偿，其余七项未给予赔偿；被上诉人故意侵犯他人著作权，应加大赔偿力度；一审法院未支持律师费用，不符合法律规定。
被上诉人乌兰坝公司辩称，上诉人王某甲拍摄我公司的鹿，并把照片底片交给我公司，故我公司使用涉案照片行为不构成侵权。上诉人王某甲发现照片可以争钱，起诉我公司，已给我公司造成很大损失。
二审庭审中，上诉人王某甲为支持其上诉请求，提交以下新证据：
证据一、王某甲获奖证书及其它证书共29份，证明其是赤峰地区著名摄影家。
证据二、被上诉人乌兰坝公司侵权产品赔偿数额统计表。
证据三、赤计费字[2002]X号关于印发《赤峰市律师服务收费标准》的通知1份，证明其聘请律师并支付费用符合相关规定。
被上诉人乌兰坝公司未提交新证据。
经庭审质证，被上诉人乌兰坝公司对上诉人王某甲所提交三份证据的真实性无异议，但对证明的问题不认可，认为证书与本案无关，不能证明王某甲是摄影家；赔偿统计表的计算方法没有依据；上诉人聘请律师并支付费用是其个人行为。
根据双方当事人的举证、质证意见，本院对上述证据一、三的真实性予以确认，但其所要证明的问题，结合其它证据综合认定。证据三列表中的赔偿数额是上诉人王某甲自行估算形成，缺乏客观依据，本院对该证据的证明力不予采信。
二审查明事实与一审法院查明事实一致。另查明上诉人王某甲涉案二幅摄影作品至今未发表、未获奖，也未曾有偿许可他人使用。
本院认为，被上诉人乌兰坝公司未经上诉人王某甲许可，在其生产、销售的天鹿一号、鹿肉酱、鹿肉干、鹿肉、鹿肉野蘑酱等产品包装及检验合格证、招商宣传手册、宣传单上使用其涉案二幅摄影作品，已构成对上诉人王某甲涉案摄影作品著作权的侵犯。一审判决对此认定正确。
关于赔偿数额是否适当问题。上诉人王某甲的其它摄影作品虽获过相关奖项，但该涉案二幅作品至今未发表、未获奖，也未曾有偿许可他人使用。一审法院综合考虑上诉人乌兰坝公司使用涉案照片的产品类型、使用时间和涉案照片在产品包装、宣传中的作用以及被控侵权行为的性质、程度、后果，酌情确定x元的赔偿数额并无不当。
关于律师费用问题。本案一审判决查明事实中已将上诉人王某甲支付2000元律师费用的事实予以确认，且在认定事实部分明确引用最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，酌情确定赔偿数额，应视为一审判决将上述2000元律师费用已计算在赔偿范围内。
综上，上诉人王某甲的上诉人理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费3540元，由上诉人王某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长郝力
审判员关晓东
代理审判员白海荣
二○一○年十二月十六日
书记员孔耀闻
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