原公诉机关柳州市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦某乙。
辩护人余某某。
辩护人田某。
柳州市城中区人民检察院指控被告人韦某乙犯受贿罪一案，柳州市城中区人民法院于2010年1月25日作出(2010)城中刑初字第X号刑事判决。该判决发生法律效力后，柳州市人民检察院提出抗诉，本院于2010年3月6日作出再审决定书，并于同年4月14日指定柳州市柳北区人民法院对该案进行再审。柳州市柳北区人民法院于2010年9月30日作出了(2010)北刑再初字第X号刑事判决。原审被告人韦某乙不服判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员黄某朝担任审判长，审判员姚玉坤、审判员黄某湘参加的合议庭，于2010年11月18日公开开庭进行了审理。柳州市人民检察院检察员颜炜、强文敏出庭履行职务，上诉人韦某乙及其辩护人余某某、田某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
柳州市城中区人民法院原审判决认定：广西工学院鹿山学院(以下简称鹿山学院)系经广西教育厅报请国家教育部审批同意成立的民办学院。2006年10月鹿山学院董事会聘任韦某乙担任院长，韦某乙在任职期间，利用职务上的便利条件，收受他人贿赂，其具体犯罪事实如下：
1、2007年至2008年间，被告人韦某乙在办理学生转学手续的过程中，授意鹿山学院教学部负责人黄某丁以“转学费”的名义收取家长给予的好处费。黄某丁在韦某乙的授意下，先后收取了学生家长汤某某给付的3500元、穆某某给付的9000元、刘某某给付的x元、尹某某给付的9000元、杨某给付的x元、薛某某给付的9000元，共计x元。并为上述请托的学生家长办理了其子女的转学手续。期间，黄某丁将上述款项交给了韦某乙，韦某乙将其中的5000元给了黄某丁，另将其中x元用于迁移学校旁边的军用电缆，其余x元占为已有。
2、2008年7、8月间，鹿山学院将其第一食堂一、二楼餐厅对外公开招标。期间，一楼餐厅承包人韦某丙、王某夫妇向被告人韦某乙提出要参与投标并希望中标。之后韦某乙即交待担任评标委员会委员的顾某某，要其在同等条件下照顾某来的承包人。顾某某亦将上述意思转达给了其他评标委员会的委员。开标后，韦某丙，王某夫妇如愿中标，继续承包鹿山学院第一食堂的一楼餐厅。二楼餐厅也由韦某丙、王某夫妇注册成立的柳州市谷王某饮服务有限公司中标。在承包合同签定后，韦某丙、王某夫妇请韦某乙及顾某某吃饭。饭后韦某丙、王某夫妇用车送韦某乙回家的途中，在车上将现金人民币x元送给韦某乙，韦某乙予以收受。
3、2008年12月，鹿山学院对学院内超市的经营权进行公开招标。原承包人王某己为了能在此次招标中中标，找到被告人韦某乙，希望韦某乙在招投标中予以照顾。2009年春节前的一天，王某己到柳州市人民医院韦某乙母亲的病床前找到韦某乙，将一个装有现金人民币x元的信封塞到韦某乙的包里，韦某乙予以收受。之后在韦某乙的关照下，王某己得以顺利中标。
认定上述事实的证据有：1、鹿山学院成立的相关材料及文件、广西教育厅和国家教育部的审批文件、章程、法人资格代码证；2、被告人韦某乙的任职材料；3、中华人民共和国教育部第X号令；4，证人顾某某、韦某丙等人的证言：5、柳州市建设投资开发有限责任公司的证明；6、被告人韦某乙的供述等。
柳州市城中区人民法院原审认为，被告人韦某乙利用其担任鹿山学院院长的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币x元，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪，但被告人韦某乙有自首情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、最高人民法院，最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款的规定，判决：一、被告人韦某乙犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；二、暂扣于柳州市人民检察院的赃款人民币x元。由暂扣机关依法没收，上缴国库。
柳州市柳北区人民法院再审查明：2002年，广西工学院申请举办二级学院(又称独立学院)，即广西工学院鹿山学院。同年得到广西区教育厅的同意试办的批复。2004年，教育部也对广西工学院鹿山学院予以确认。2006年初，广西工学院和合作方即柳州高新技术产业开发区管理委员会(以下简称管委会)正式对鹿山学院投资全面建设，由柳州东城投资开发有限公司(国有独资公司)代管委会对鹿山学院投资，所占股份为70％，广西工学院对鹿山学院出资所占股份为30％。2006年下半年，鹿山学院基本设施建设完工投入使用。2004年8月至2009年7月，广西工学院派出该院原管理工程系党支部委员会书记韦某乙到鹿山学院担任院长，开展鹿山学院的工作。在此期间，原审被告人韦某乙的工资待遇由广西工学院发放。2007年至2009年，鹿山学院以返还一定办学成本的方式，将广西工学院派出的韦某乙等教师的所得工资、津贴补助及其他福利等薪金返还给广西工学院。在2007年至2009年期间，原审被告人韦某乙利用职务上的便利，收取了该院学生转学费以及该院食堂、超市老板所送钱财，所收受金额共计人民币x元。具体事实如下：
1、2007年下半年至2008年初期间，原审被告人韦某乙在办理鹿山学院学生转入其他院校就读即办理转学的过程中，交待该学院教学部负责人黄某丁以“转学费”的名义收取学生家长给予的好处费。黄某丁在原审被告人韦某乙的授意下，先后收取了该学院学生汤某宁的家长汤某某给付的人民币3500元、学生穆某的家长穆某某给付的人民币9000元、学生刘某月父亲的朋友刘某某给付的人民币x元、学生尹某琳的家长尹某某给付的人民币9000元、学生杨某的家长杨某给付的人民币x元，学生薛某的家长薛某某给付的人民币9000元，共计人民币x元。并为上述请托的学生家长办理了其子女的转学手续。期间，黄某丁将上述款项分批交给了原审被告人韦某乙，原审被告人韦某乙将其中的人民币5000元给了黄某丁，其余某人民币x元占为已有。
2、2008年7、8月间，鹿山学院将其第一食堂一、二楼餐厅对外公开招标。期间，一楼餐厅原承包人韦某丙、王某夫妇向原审被告人韦某乙提出要参与投标并希望继续中标，之后原审被告人韦某乙即交待担任评标委员会委员的顾某某(另案处理)，要其在同等条件下照顾某来的承包人，开标后，韦某丙、王某夫妇如愿中标，继续由韦某丙、王某二人注册投资的柳州市大和资产管理有限公司承包鹿山学院第一食堂的一楼餐厅。二楼餐厅也由韦某丙、王某夫妇投资的柳州市谷王某饮服务有限公司中标承包。在承包合同签定后，韦某丙，王某夫妇请原审被告人韦某乙及顾某某吃饭表示感谢，并提出希望原审被告人韦某乙能在将来对其夫妇继续关照。饭后韦某丙、王某夫妇用车送原审被告人韦某乙回家的途中，将人民币x元送给原审被告人韦某乙，原审被告人韦某乙予以收受。
3、2008年12月，鹿山学院对学院内超市的经营权进行公开招标。原承包人王某己为能在此次招标中中标，找到原审被告人韦某乙，希望韦某乙在招投标中予以照顾。2009年春节前的一天，王某己找到正在柳州市人民医院照顾某病母亲的原审被告人韦某乙，以看望韦某乙母亲的名义，将一个装有人民币x元的信封塞到原审被告人韦某乙的包里，原审被告人韦某乙予以收受。之后在原审被告人韦某乙的关照下，王某己得以顺利中标。2009年7月9日，柳州市反贪污贿赂局对原审被告人韦某乙收取转学费的行为立案侦查。归案后，原审被告人韦某乙交待了收取转学费的事实，还如实交待其收受鹿山学院食堂餐厅老板韦某丙人民币x元、超市老板王某己人民币x元的犯罪事实。在检察机关，原审被告人韦某乙的亲属代其全部退赃(此款暂扣于柳州市人民检察院)。
证实上述事实，经庭审举证、质证，本院予以确认的证据有：
1、广西教育厅桂教规划(2002)X号文件，证实该教育厅同意广西工学院试办国有民办二级学院即鹿山学院。二级学院属于国有民办性质，按民办机制办学的情况。
2、教育部《关于规范并加强普通高校以新的机制和模式试办独立学院管理的若干意见》证实规定了独立学院的申请者为普通本科高校。独立学院的合作者，可以是企业、事业单位，社会团体或个人，也可以是其他有合作能力的机构的情况。
3、中华人民共和国教育部教发函(2004)X号文，证实教育部对鹿山学院予以确认的情况。
4、鹿山学院章程及《合作举办广西工学院鹿山学院协议书》，证实广西工学院和管委会合作共同举办鹿山学院，鹿山学院的出资情况是管委会占鹿山学院70％的股份，广西工学院占30％的股份；还证实鹿山学院院长由广西工学院推荐，董事会聘任的程序情况。
5、有关情况说明及记帐凭证，证实柳州东城投资开发有限公司代管委会对鹿山学院投资的情况。
6、企业法人营业执照及事业单位法人证书，证实柳州东城投资开发有限公司是国有独资公司；广西工学院是国有事业单位。
7、韦某乙的干部履历表，证实韦某乙于1988年在广西工学院参加工作及之后在工学院任职情况。
8、中共广西工学院委员会组织部于2004年8月下发的一个任免职通知，证实免去韦某乙管理工程系党支部委员会书记职务，并聘任韦某乙为鹿山学院院长的情况。
9，广西工学院2008年1月作出的《关于广西工学院鹿山学院干部任职的函》，证实韦某乙由广西工学院提名担任鹿山学院院长，并由鹿山学院董事会办理聘任手续的情况。
10、鹿山学院(2008)X号文件，证实当时的院长韦某乙领导和主持学院行政全面工作的情况。
11、中共广西工学院委员会组织部2009年10月29日出具的《关于韦某乙有关情况的说明》及有关函件，证实韦某乙是作为广西学院派出干部到鹿山学院工作的，其人事和编制归工学院管理。2009年9月，由广西工学院提议，由鹿山学院董事会决定，解聘韦某乙院长职务的情况。
12、广西工学院《关于鹿山学院原院长韦某乙工资福利发放问题的说明》及相关记帐凭证、工资表等，证实韦某乙任鹿山学院院长期间，工资、津贴补助及其他福利等薪金由广西工学院发放的情况。
13、鹿山学院出具的2007年至2009年的相关返还工资表福利明细表及记帐凭证等，证实鹿山学院向广西工学院返还韦某乙工资的情况。
14、鹿山学院出具的《关于鹿山学院收取转学费的情况说明》证实该学院财务没有收取过汤某、穆某、刘某月、尹某琳、杨某、薛某等6名学生转学费的情况。
15、中华人民共和国教育部令第2l号文及广西桂教学生
(2007)X号文件《关于进一步加强普通高等学校学生转学管理工作的通知》等有关文件，证实转学理由正当，符合规定，均可以办理，不允许乱收费的情况。
16、鹿山学院转出学生名单及学生转学申请暨确认表，证实该校学生汤某宁、穆某、刘某月、尹某琳、杨某、薛某已办理转学的情况。
17、韦某乙的供述：“这样的转学按规定是违规的，由于那些学生的家长通过上级领导打招呼，所以给办了。为此家长们表示了感谢。相关的钱是以转学补偿的名义我让黄某丁收下来的，后来转给了我。具体好象是2007年秋季入学期间，有一天黄某丁到我办公室，他就把6万多元的转学补偿费交给了我。我当时从里面拿了5000元给他，意思讲他办理学生转学事宜辛苦了。其余某6万多元我就个人拿了，我把其中l万元存到自己私人在建行的帐户，其余某用于个人平时的开销了。”，证实其办理学生转学过程中收取家长钱财的情况。
18、韦某乙的供述：“我还收受过鹿山学院超市承包业主小王(王某己)送的2万元钱。小王某这个钱给我，一个是看望我病重的母亲，另一个是感谢我平常照顾，同时她也提到超市再次招标的事。在招投标之前我就交待了顾某某和罗平给予小王某照，因为他们两个都是招投标小组的成员。但是我没有明确跟他们说照顾某王，我是暗示他们在同等条件下照顾某下原来的业主，他们应该知道我的意思的。”，证实其关照王某己竞标并收取王某送钱财的情况。
19、韦某乙的供述：“王某给我钱的时候就说感谢我过去对他们夫妇承包食堂的工作很支持，希望我继续关照一下他们在食堂的工作。我理解的关照就是希望我不追究他们一家人以两家公司参与投标并且中标的事情。我也跟顾某某提过，一食堂一楼的太和公司做得不错，同等条件下就照顾某来的业主。”，证实其关照韦某丙，王某竟标并收取二人所送钱财的情况。
20、证人黄某丁的证言，“2007年上半年的一天，为前来到我办公室，跟我说要控制学生转学人数，如果学生办理转学手续，就向他们收取一些费用，并跟我说这个事就由我们两个人知道，收的钱不要交到学校财务，到时怎么处理再说。我一共办理了8位学生的转学事宜，总共收取了人民币x元的转学费。韦某乙院长叫我自己留下5000元后，剩余某x元我分三次交给了为前。”证实韦某乙办理学生转学过程中收取家长钱财的情况。
21、证人韦某丙的证言，“我送钱给韦某乙，一个就是希望不要追究我们同时以两个不同的公司承包学校食堂的事情，另一个就是鹿山学院的食堂是一年搞一次招投标的，希望以后能继续承包食堂，也为了感谢韦某乙在招投标过程中的关照。”，证实韦某乙关照韦某丙、王某竟标并收取二人所送钱财的情况。
22、证人王某戊证言也证实上述情况。
23、证人顾某某的证言，证实在招投标前韦某乙跟其打招呼，交待其关照韦某丙、王某及王某己竞标的情况。
24、证人王某己的证言，证实其找过韦某乙请求韦某招投标过程中予以照顾，并送人民币x元钱给韦某乙的情况。
25、证人汤某某、刘某某、穆某某、杨某、尹某某、薛某某的证言，证实为小孩转学的事找韦某乙，韦某乙叫其交转学费，后向黄某丁交纳转学费的情况。
26、破案经过及相关材料，证实办案机关掌握案件线索情况及韦某乙的归案情况。
27、本案还有暂扣押款专用发票，鹿山学院招标文件、招标公告及经营评标报告，有关银行的存款凭条等证据证实。
柳州市柳北区人民法院再审认为，原审被告人韦某乙身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判认定原审被告人韦某乙的行为构成非国家工作人员受贿罪，不符合事实和法律规定。关于原审被告人韦某乙的身份问题。有证据证实鹿山学院是国有资金投资按民办机制办学运作的学院，其资产为国有资产。而且原审被告人韦某乙的编制在广西工学院，所领取工资均由广西工学院发放，其到鹿山学院任院长也是通过广西工学院的“推荐”得以鹿山学院董事会任命，该董事会对原审被告人韦某乙的聘任这一程序不影响其被广西工学院委派的实质。而鹿山学院的“返还工资”的做法，也是鹿山学院和广西工学院之间的运作问题，也不影响原审被告人韦某乙国家工作人员主体身份。故原审被告人韦某乙及其辩护人认为韦某乙不是国家工作人员的辩解和辩护意见，与事实不符，本院不予采纳；关于原审被告人韦某乙所收转学费是否是受贿的问题，有学生家长的证言，黄某丁的证言均证实了原审被告人韦某乙有收受家长钱财为其子女办理转学的行为，鹿山学院的证明证实该行为并不为学校所知，有关文件规定亦证实为学生办理转学是不允许收取转学费的事实。至于原审被告人韦某乙如何处理所收财物，如其所称的用转学费迁移军用电线杆等等，与犯罪事实无关，不影响其受贿事实的成立。故原审被告人韦某乙及其辩护人认为韦某乙在收取转学费问题上是“收而不受”，其行为不是受贿的辩解和辩护意见，与事实不符，本院不予采纳；关于原审被告人韦某乙所收韦某丙、王某人民币x元是否是受贿的问题，现有证据证实韦某乙事先已同有关人员打招呼对韦某丙、王某在投标中予以关照，事后收取韦、王某人给予的人民币x元，其行为完全符合受贿犯罪构成要件。故原审被告人韦某乙及其辩护人认为韦某乙并没有为韦、王某人谋取利益，其行为不是受贿的辩解和辩护意见，与事实不符，本院不予采纳；关于本案犯罪数额的认定问题，因只有6位家长的证言证实交了转学费，故本案最后认定的受贿数额应是人民币x元，而不是公诉机关所认定的人民币x元。关于原审被告人韦某乙是否有自首情节的问题，原审被告人韦某乙因为收受转学费的问题而被司法机关调查，后其如实向司法机关交待了其收取韦某丙、王某以及王某己贿赂款的事实，是如实交待同种罪行，不应当认定为自首。故辩护人认为原审被告人韦某乙有自首情节的辩护意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。但对原审被告人韦某乙如实交待同种罪行的情节，依法对其从轻处罚。原审被告人韦某乙的亲属代其退出全部赃款，依法可以对韦某乙从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第九十三条第二款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、撤销柳州市城中区人民法院(2010)城中刑初字第X号刑事判决；二、原审被告人韦某乙犯受贿罪，判处有期徒刑十一年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年5月7日起至2020年10月24日止。)；三、暂扣于柳州市人民检察院的赃款人民币x元，依法予以没收，上缴国库。
韦某乙不服一审判决，上诉称：一、一审判决以鹿山学院的资本结构中包含有国有出资为由，就认定鹿山学院的资产为国有资产，从而认定鹿山学院为全部国有出资的国有单位，没有证据支持；二、一审判决认定上诉人为国家工作人员，属于广西工学院对鹿山学院的委派人员，该认定是错误的，违背事实与法律；三、一审判决认定上诉人所收韦某丙、王某夫妇的15万元属于受贿金额，违背在案证据和法律规定。该15万元并不具备上诉人“为他人谋利”的特征，因此属于上诉人的不当获利，属于应当追缴的违纪收入，但不应计入受贿金额；四、退一万步讲，假如这15万元和超市老板送的2万元构成犯罪，一审判决认定这17万元不属于自首，亦不符合法律规定；五、一审判决对上诉人将所收的学生转学费用于学院电线杆搬迁等学院公务支出不予认定，而认定为受贿金额，违背证据和合理的生活事实；六、一审判决量刑畸重，上诉人受贿的性质与一般的为了获取利益而收受财产的受贿犯罪性质有所区别，主观恶性不大，量刑11年与本案犯罪行为的社会危害性不相符。
辩护人田某与余某某的辩护意见与韦某乙的上诉意见基本相同。
公诉机关柳州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，请二审维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。原审被告人韦某乙及其辩护人，以及公诉机关都没有新证据提供。
综合控辩双方的观点和意见，本案的争议焦点主要有两个：关于鹿山学院性质和韦某乙身份问题；〈二〉关于原审被告人韦某乙是否存在自首的问题。
本院认为，上诉人韦某乙身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。本案上述证据证实鹿山学院是国有资金投资按民办机制办学运作的学院，其资产为国有资产。上诉人韦某乙没有证据证实鹿山学院由民间资本投资成立，而且上诉人韦某乙的编制在广西工学院，所领取工资均由广西工学院发放，其到鹿山学院任院长也是通过广西工学院的“推荐”得以鹿山学院董事会任命，该董事会对上诉人韦某乙的聘任这一程序不影响其被广西工学院委派的实质。而鹿山学院的“返还工资”的做法，也是鹿山学院和广西工学院之间的运作问题，也不影响上诉人韦某乙国家工作人员主体身份。故上诉人韦某乙及其辩护人认为韦某乙不是国家工作人员的辩解和辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。上诉人韦某乙明知教育法规明文规定不得收取学生转学费而仍然为之，并特意交待黄某方一个人去办理收费之事，交代只是他们两人知道，而且费用不交学院财务，这是明显的故意犯罪。至于上诉人韦某乙如何处理所收财物，如其所称的用转学费迁移军用电线杆等等，与犯罪事实无关，不影响其受贿事实的成立。在上诉人韦某乙的关照下，韦某丙、王某夫妇得以继续承包学院食堂，而王某己也得以继续承包学院超市。故上诉人韦某乙及其辩护人认为韦某乙并没有为韦某丙、王某夫妇及王某己谋取利益，其行为不是受贿的辩解和辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。关于本案犯罪数额以及上诉人韦某乙是否有自首情节的认定问题，一审根据6位家长的证言最后认定韦某乙的受贿数额应是人民币x元，是充分和正确的；上诉人韦某乙因为收受转学费的问题而被司法机关调查，后其如实向司法机关交待了其收取韦某丙、王某以及王某己贿赂款的事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”的规定，本案上诉人如实交待同种罪行，不应当认定为自首。故辩护人认为上诉人韦某乙有自首情节的辩护意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。但对上诉人韦某乙如实交待同种罪行的情节，依法应从轻处罚。上诉人韦某乙的亲属代其退出全部赃款，依法可以对韦某乙从轻处罚。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，应予维持；上诉人韦某乙上诉理由不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长黄某朝
审判员姚玉坤
审判员黄某湘
二○一○年十二月十五日
本件与原本核对无异
书记员段静
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