湖南省永州市中级人民法院
刑事附带民事判决书
（2011）永中刑二终字第X号
原公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）芦某，男，X年X月X日出生。2010年6月29日被蓝山县人民检察院以涉嫌犯盗窃罪批准逮捕，同年7月13日由蓝山县公安局执行逮捕。现押于蓝山县看守所。
上诉人（原审被告人）彭某某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯盗窃罪于2010年5月25日被蓝山县公安局刑事拘留，同年6月30日由蓝山县公安局执行逮捕。现押于蓝山县看守所。
原审被告人汤某某，又名汤X，X年X月X日出生。因涉嫌犯盗窃罪于2010年5月25日被蓝山县公安局刑事拘留，同年6月30日由蓝山县公安局执行逮捕。现押于蓝山县看守所。
湖南省蓝山县人民法院审理湖南省蓝山县人民检察院指控原审被告人芦某、汤某某、彭某某犯盗窃罪一案，于二○一一年一月十四日作出（2010）蓝刑初字第X号刑事附带民事判决。原审被告人芦某、彭某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员陈晓岚出庭履行职务，上诉人（原审被告人）芦某、彭某某以及原审被告人汤某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人芦某、汤某某、彭某某具有以下盗窃事实：
一、2010年5月25日1时左右，被告人芦某、汤某某、彭某某伙同“阿文”（另案处理）开一辆微型面包车窜至蓝山县X镇X路段盗窃电缆线680米。经鉴定，被盗电缆线价值人民币31,351元。
二、2010年5月15日晚上，被告人汤某某伙同刘艳军、“阿文”（另案处理）窜至嘉禾县X镇政府附近盗窃电缆线70米，经鉴定，被盗电缆线价值人民币2,490元。被告人汤某某得赃款人民币1,450元。
上述事实，被告人芦某、汤某某、彭某某在庭审中无异议，并有下列经庭审举证、质证的证据予以证明，该院予以确认。
1、被告人芦某的供述，证明他于2010年5月25日凌晨伙同汤某某、彭某某、“阿文”（另案处理）由李某飞开一辆微型面包车窜至蓝山县X镇X路段盗窃电缆线的事实。
2、被告人汤某某的供述，证明他于2010年5月15日晚上伙同“阿文”、刘艳军（另案处理）在嘉禾县X镇政府附近盗窃电缆线70米。2010年5月25日凌晨伙同芦某、彭某某、“阿文”，由李某飞开一辆微型面包车窜至蓝山县X镇X路段盗窃电缆线及在现场被抓获的事实。
3、被告人彭某某的供述，证明他于2010年5月25日凌晨伙同汤某某、芦某、“阿文”，由李某飞开一辆微型面包车窜至蓝山县X镇X路段盗窃电缆线的事实。
4、证人何某某、李某某、唐某某的证言，证明所在电信公司电缆被盗，配合公安民警抓获部分盗窃人员以及被盗电缆线所在的位置、型号、数量及价值等。
5、汤某某、彭某某、李某飞辨认笔录，辨认出芦某是2010年5月25日与他们到蓝山县X镇盗窃电缆线的同伙。
6、价格认证结论书两份，蓝山县公安局委托的鉴定，证明被盗电缆价值人民币31,351元；嘉禾县公安局委托的鉴定，证明被告人汤某某伙同“阿文”、刘艳军在嘉禾县X镇政府附近所盗窃电缆线70米，价值人民币2,490元。
7、现场勘查笔录、图及照片，证明案发现场的基本情况。
8、抓捕经过，被告人芦某、汤某某、彭某某的户籍证明等书证。证明汤某某、彭某某系在盗窃现场附近即被抓获；芦某作案后潜逃至深圳市，被网上追逃，在深圳市龙岗区被公安民警抓获。三被告人作案时均具有完全刑事责任能力。
原判认为，被告人芦某、汤某某、彭某某以非法占有为目的，秘密窃取国家财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人芦某、汤某某、彭某某在共同作案中起次要作用，系从犯。被告人汤某某、彭某某案发后认罪态度较好，且积极退赔国家损失，可以酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人芦某、汤某某、彭某某判处有期徒刑三年以上五年以下的意见，该院采纳公诉机关对被告人芦某、汤某某的量刑建议，因被告人彭某某是从犯且退赔了国家损失，根据被告人彭某某在共同作案中所起的作用，该院认为对被告人彭某某可在公诉机关量刑建议以下量刑。据此，对被告人汤某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人芦某、彭某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人芦某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九千元；二、被告人汤某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人彭某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币九千元；四、由被告人芦某赔偿被害单位湖南省电信有限公司、湖南省电信有限公司蓝山分公司人民币10,450元；五、被告人汤某某赔偿被害单位湖南省电信有限公司、湖南省电信有限公司蓝山分公司人民币10,450元，违法所得人民币1,245元，予以追缴，上交国库；六、被告人彭某某赔偿被害单位湖南省电信有限公司、湖南省电信有限公司蓝山分公司人民币10,450元。
宣判后，被告人芦某、彭某某不服，芦某以“系从犯，与同案人比，量刑过重”为由；彭某某以“系从犯，已退赃，量刑过重”为由，分别向本院提出上诉。
检察员在法庭上提出“芦某、汤某某、彭某某虽同为从犯，但汤某某、彭某某能积极退赃，故量刑上较芦某要轻，是适当的”检察意见。
一审查明的事实、证据属实，二审予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）芦某、彭某某和原审被告人汤某某伙同他人以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，芦某与“阿文”首先纠合在一起，提出盗窃犯意，尔后纠集汤某某、彭某某实施盗窃行为，在盗窃电缆线的过程中，芦某帮助“阿文”剪线，扯线，其作用要大于汤某某、彭某某，另外汤某某、彭某某能积极履行附加刑并退赔，具有从轻处罚情节，故芦某提出“系从犯，与同案人相比量刑过重”的理由不能成立，本院不予采纳。彭某某上诉提出“系从犯，已退赃，量刑过重”的理由，经查，彭某某在共同盗窃犯罪中系从犯，并已退赔的情节，一审法院已予认定，且在量刑上已对其减轻处罚，量刑适当，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案中芦某、汤某某、彭某某所盗割的电缆线已当场追缴，给电信公司所造成的损失不属刑事附带民事诉讼受理范围，原判受理蓝山县人民检察院提起附带民事诉讼，并依据《中华人民共和国刑法》第三十六条之规定，判决被告人芦某、汤某某、彭某某各赔偿被害单位湖南省电信有限公司、湖南省电信有限公司蓝山分公司人民币10,450元，系适用法律错误，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持蓝山县人民法院（2010）蓝刑初字第X号刑事附带民事判决中第一、二、三项对被告人芦某、汤某某、彭某某的定罪量刑部分；
二、撤销蓝山县人民法院（2010）蓝刑初字第X号刑事附带民事判决中第四、五、六项附带民事赔偿部分。
本判决为终审判决。
审判长廖辉
审判员伍希永
审判员龙国明
二○一一年三月十一日
代理书记员贝江勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
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