重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2009）渝四中法民终字第x号
上诉人(原审被告)：田某某，男，土家族，1974年1O月17日生，石柱土家族自治县城市建设开发公司职工，住（略）-X号。
委托代理人：何小明，重庆星兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦某甲，男，土家族，X年X月X日生，农村居民，住（略）。
被上诉人（原审原告）：秦某乙，系秦某甲之子，土家族，X年X月X日生，农村居民，住（略）。
委托代理人：向某某，男，土家族，X年X月X日生，城镇居民，住（略）。
上诉人田某某与被上诉人秦某甲、秦某乙建设用地使用权纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2009年5月6日作出(2008)石法民初字第X号民事判决。上诉人田某某对该判决不服，向某院提起上诉。本院受理后，于2009年9月8日对上诉人田某某的委托代理人何小明，被上诉人秦某甲、秦某乙及其委托代理人向某某进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：秦某甲、秦某乙系修建石柱土家族自治县高中城的被拆迁户，获得石柱中学校安置的石柱土家族自治县X镇新城区漆树湾的X号、X号建设用地各120平方米。该建设用地属国有划拨土地，秦某甲、秦某乙未取得其建设用地使用权证书。2006年4月4日，秦某甲、秦某乙与田某某签订《房屋转让协议》约定：秦某甲将上述X号地、秦某乙将上述X号地转让给田某某修建房屋，田某某补偿4万元并在房屋建成后交付给秦某甲、秦某乙住房三套等。当日，秦某甲、秦某乙向某某某收取了4万元现金。该转让行为未经有批准权的人民政府批准。
秦某甲、秦某乙起诉称：双方的《房屋转让协议》名为房屋转让，实为划拨土地使用权转让。秦某甲、秦某乙未取得其建设用地使用权，且该转让行为又未经相关人民政府批准，故该转让行为应依法认定为无效。因此，请求确认双方的《房屋转让协议》无效。
田某某答辩称：双方的《房屋转让协议》实属合作开发房地产合同。《中华人民共和国物权法》规定物权变更登记不影响合同效力，该规定的效力应高于司法解释，不能依据司法解释的规定认定合同无效；《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定属于行政管理规范，不属于效力性规范，也不能依据该法认定合同无效。若合同无效，秦某甲、秦某乙就应承担过错赔偿责任。双方的合同有效，请求驳回秦某甲、秦某乙的诉讼请求。
一审法院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定有效。”第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”本案当事人双方签订的转让协议，虽名为房屋转让协议，但并无房屋存在，实为土地使用权转让。因在本案起诉前未获得土地使用权证书和相关人民政府的批准，故根据上述法律及司法解释的规定应认定该合同无效。田某某辩称合同有效的理由，依法不能成立。关于田某某辩称《中华人民共和国物权法》规定物权变更登记不影响合同效力，该规定的效力应高于司法解释，以及《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定属于行政管理规范，不属于效力性规范的问题。《中华人民共和国物权法》是一般规定，而《中华人民共和国城市房地产管理法》是特别规定，《中华人民共和国立法法》第八十三条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》是针对国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题和法律冲突所作出的扩充性解释，是全国各级法院办理同类案件的具体操作依据。因此，田某某的该辩称理由不能成立。田某某辩称若合同无效，秦某甲、秦某乙应承担过错赔偿责任。因田某某未提出具体的赔偿请求和相关证据，致使无法对秦某甲、秦某乙的赔偿责任作出判决，其可另行起诉索赔。据此，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十一条的规定判决：一、原、被告于2006年4月4日签订的南宾镇新城区漆树湾X号、X号房屋转让协议无效；二、驳回被告的其他诉讼请求。案件受理费40元，由被告承担。
上诉人田某某不服一审判决，向某院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回秦某甲、秦某乙的诉讼请求。主要事实和理由：1、双方的《房屋转让协议》实属个人之间的合作建房协议，不属于国有土地使用权转让协议；2、双方的协议因未损害国家、集体和他人的合法权益，并且标的物来源合法，权利变更登记不违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定为有效。
被上诉人秦某甲、秦某乙答辩称：双方的协议因违反法律、司法解释的强制性规定，应为无效。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争执焦点是双方的《房屋转让协议》的性质及效力。关于合同性质，田某某主张是合作建房，秦某甲、秦某乙主张是建设用地使用权转让。合作建房合同是合作各方为获取建房成果，共同投资并共担建设风险的合同；建设用地使用权转让合同是转让方转让土地使用权于受让方，受让方支付对价的合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，双方签订的《房屋转让协议》的实质内容是秦某甲、秦某乙不承担建设风险而以获取固定利益即固定数量的房屋、价款为对价转让土地使用权于田某某，这与建设用地使用权转让的法律关系性质相一致，故一审判决认定双方的合同为建设用地使用权转让合同并无不当。田某某主张其为合作建房合同的理由依法不能成立，本院不予采纳。
关于合同效力。转让土地使用权属于物权变动，引起该物权变动的原因行为是转让合同，认定转让合同效力的法律依据应是《中华人民共和国合同法》及相关行政法规、司法解释。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”秦某甲、秦某乙未依法取得建设用使用权而与田某某签订合同转让其土地使用权系无权处分，其转让合同依法属效力待定法律行为。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定有效。”第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”即效力待定是有期限的，在当事人向某民法院起诉前，若转让方仍未取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府没有批准，则应认定其转让合同无效。本案中，转让人秦某甲、秦某乙在起诉前未取得土地使用权证书，也未经有批准权的人民政府批准转让，故应认定双方的建设用地使用权转让合同无效。田某某主张双方的合同有效的理由与法相悖，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人田某某负担。
本判决为终审判决。
审判长张登明代理审判员谭中宜
代理审判员甘国艳
二〇〇九年九月十四日
书记员段成一
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