河南省高级人民法院
民事判决书
(2002)豫法民一终字第X号
上诉人(原审被告)周口市建设公司。
法定代表人肖某某，经理。
委托代理人姜耀升，周口众望律师事务所律师。
委托代理人王联合，周口众望律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)赵某某，男，汉族，X年X月X日生，系周口置业房地产开发有限公司经理，原周口地区建设公司直属第三工程处处长。
委托代理人卢某某，周口市建设公司职工。
委托代理人赵某杰，周口众望律师事务所律师。
上诉人周口市建设公司(以下简称周口建设公司)因与赵某某不当得利纠纷一案，不服周口市中级人民法院(2001)周民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。周口建设公司法定代表人肖某某及其委托代理人姜耀升、王联合，赵某某的委托代理人卢某某、赵某杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1997年10月17日，周口国贸公司和周口畜产品公司为甲方与乙方周口建设公司签订一份《联合开发合同》，约定的主要内容是甲方出地皮，乙方出资金并承建，同时对楼房房屋产权进行了预先划分。同年10月28日，三方又签订一份《补充合同》，约定本开发楼售房不用甲方名称作广告及其它内容。同年12月3日，三方又对工程开工时间及逾期不开工甲方有权单方解除合同进行了约定。合同签订后，周口建设公司并未实际出资。1997年11月1日，周口国贸公司为甲方以其自己名义并代理周口畜产品公司与乙方赵某某个人就同一地理位置的地皮又签订了一份《联合开发合同》，约定的主要内容也是甲方出地皮，乙方出资金并承建，也对楼房房屋产权进行了预先划分，并约定以甲方名称，甲方并抽调专人协助乙方办理有关建房手续。合同签订后，赵某某进行了出资。该工程经公开招标，周口建设公司中标，由周口建设公司承建，周口建设公司直属第三工程处(以下简称第三工程处)在该工地组织施工。1999年1月26日周口市房地产业管理局批准的第X号《周口市商品房预售许可证》登记售房单位为周口国贸公司，法定代表人为某某兵。该楼房屋在办理预售时所签《售房协议》甲方为赵某某，乙方为购房方，在签字处甲方除赵某某签名外，还加盖有第三工程处财务专用章，甲方向乙方开具收款手续时也加盖此章。1999年12月10日，周口市中级人民法院依照郑州净化公司强制执行的申请，依据已经发生法律效力的周口中院(99)X号经济判决，对周口建设公司的支付工程款义务进行强制执行。同时，周口市中级人民法院依据郑州净化公司的指认对两份合同共同指向的在建楼房中的五套房进行查封，查封后周口国贸公司、赵某某同时分别提出执行异议，称被查封房屋产权不属建设公司而属于周口国贸公司和赵某某。周口国贸公司后依据分房协议认为被查封的五套房中没有其应得房，遂撤回异议，周口市中级人民法院以赵某某所提供证据不能证明被查封的五套房的产权属其本人，裁定驳回赵某某异议。后赵某某将查封封条撕毁，周口市中级人民法院对赵某某以妨碍执行为由进行司法拘留。拘留期间赵某某同意将五套房房款交付法院。赵某某于2000年9月19日、9月21日、9月27日、10月30日、11月6日分六笔向法院交款（略）元。郑州净化公司申请对周口建设公司执行一案因此执结。另查明：周口建设公司直属第三工程处未进行工商登记、注册。周口建设公司通过项目管理对第三工程处实施管理。第三工程处处长赵某某属周口建设公司聘任，该处其它工作人员属赵某某聘任，无周口建设公司在编人员。
原审法院认为，本案所涉两份《联合开发合同》约定的乙方取得房屋产权的基本义务均为出资和承建，而承建最终又以公开招标方式进行，足以说明合同各方对乙方的承建义务在合同具体履行过程中予以免除，因此，乙方取得产权的基本义务仅有出资一项。而周口建设公司并无直接的或间接的证据证明其履行了出资义务；赵某某提供的证据、法院调取的证据、周口国贸公司及周口畜产品公司的证明基本证实赵某某履行了出资义务。赵某某虽为第三工程处聘任处长，依其职责和两份合同的约定主体，可以确认赵某某的出资行为并不属职务行为。该楼房建设过程中所申办《商品房预售许可证》所载售房单位为周口国贸公司、法定代表人为某某兵，而周口国贸公司工商登记法定代表人是某俊亭，售房协议的售房人也是赵某某。虽然在售房协议售方签字人处及收款手续上加盖第三工程处财务专用章，但周口建设公司人员并未参与售房，参照第三工程处及其工作人员与周口建设公司的关系，足以认定该预售活动在事实上应属赵某某个人行为而非职务行为。第三工程处在两份合同共同指向的工地施工，虽属周口建设公司行为，但该行为已不再是周口建设公司履行其《联合开发合同》的承建义务，而是独立于该合同之外的另一建筑施工法律关系，且并不因其进行此项施工就能取得合同约定的房屋的所有权。综上，足以认定赵某某所签合同在变更后得到了履行，合同约定的相应房屋的所有权也应由赵某某取得。周口建设公司对郑州净化公司负有的金钱给付义务，在法院强制执行过程中由赵某某代为履行（略）元，致使周口建设公司相应免除了该部分对郑州净化公司的支付义务，赵某某亦因此受到（略）元的损失。周口建设公司应当减少的（略）元财产未减少，应当为一种利益的获得，但该利益的获得并无合法依据，由此赵某某即应享有不当得利返还请求权。在案件的执行过程中，赵某某对被执行查封的五套房屋提出执行异议但未被采纳，该案已实际执行完毕，赵某某直接选择并行使其不当得利返还请求权，要求建设公司返还（略）元及利息的请求并无不当，应予支持。但赵某某主张的误工损失，因未提供相应证据，对其该项请求不予支持。周口建设公司辩称理由因无证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，原审法院判决：(一)、周口建设公司于判决生效后五日内将不当得利款（略）元及至履行完毕之日止的利息(其中（略）元从2000年9月19日计、（略）元从2000年9月21日计、（略）元从2000年9月27日计、（略）元从2000年10月30日计、（略）元从2000年11月6日计，利率均按同期银行贷款利率计算)返还给赵某某。(二)、驳回赵某某其它诉讼请求。一审案件受理费（略）元，由周口建设公司负担。
周口建设公司不服原审判决向本院上诉称，一审据以认定事实的证据《周口市商品房预售许可证》未经双方质证，程序违法；1999周法执字第X号民事裁定书已确认的查封五套房屋系建设公司所有，与本判决自行矛盾；假设执行有误，也只能按审判监督程序进行，不能另行起诉。该公司请求驳回赵某某的起诉或诉讼请求。赵某某答辩称，X号周口市商品房预售许可证已经过质证；执行裁定与本判决互为因果，并不矛盾；其已举证证明五套房屋归赵某某所有；赵某某无权提起申诉，只能以不当得利起诉寻求救济。赵某某请求驳回上诉，维持原判。
本院在开庭审理过程中，周口建设公司对《周口市商品房预售许可证》已经一审质证表示认可，其它事实与原审认定事实基本一致。
本院认为，在周口市中级人民法院依照已生效的(1999)X号经济判决对周口建设公司欠郑州净化公司工程款进行强制执行案件中，周口建设公司给付（略）元的义务并未履行，实际履行人为赵某某。赵某某享有对该笔款向真实债务人周口建设公司的追偿权。原审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持；周口建设公司的上诉理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回周口市建设公司上诉请求，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由周口建设公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李红
代理审判员周会斌
代理审判员周志刚
二○○二年五月十九日
书记员张天艳
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