原告上海英雄（集团）有限公司。住所地：上海浦东新区X路X号。
法定代表人史某某，该公司董事长。
委托代理人牛润杰、郝某某，河南金某律师事务所律师。
被告平顶山市中原集团第二百货有限公司。住所地：平顶山市X路北段万家大楼。
法定代表人任某，该公司董事长。
委托代理人金某，该公司文化部经理。
原告上海英雄（集团）有限公司（以下简称上海英雄集团）诉被告平顶山市中原集团第二百货有限公司（以下简称平顶山中原二百）侵犯商标专用权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上海英雄集团委托代理人郝某某，被告平顶山中原二百委托代理人金某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告上海英雄集团诉称：原告是“英雄”商标的合法权利人，“英雄”商标是我国的驰名商标，受我国法律重点保护。现经原告代理人取证查明，被告于2007年7月26日销售了侵犯“英雄”商标专用权的商品。原告通过代理人与被告多次协商未果。鉴于此，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律之规定，特向法院提起诉讼，请求法院1、判令被告立即停止销售侵犯“英雄”、“HERO”、“”商标专用权的商品；2、判令被告赔偿原告经济损失人民币5万元整；3、判令被告支付原告因制止被告侵犯“英雄”商标专用权的合理支出费用（含公证费600元、交通费1000元、购侵权产品支出35元）合计人民币1635元整；4、本案诉讼费用由被告承担。
原告上海英雄集团为证明自己的主张，向本院提交的证据有：1、上海市公证处（2007）沪证经字第7613、7614、X号公证书；2、上海市公证处（2007）沪证经字第X号公证书；3、授权委托书及平顶山市恒信公证处（2007）平恒证民字第X号公证书；4、授权委托书及鉴别证明一份；5、钢笔四支、发票一张；6、交通费票据23张；7、河南省物价局、司法厅文件。
证据1、2用于证明上海英雄集团是“英雄”、“HERO”、“”商标的所有人；证据3、4、5证明被告侵权事实；证据6、7证明为制止侵权支出的费用。
被告平顶山中原二百辩称：我公司卖的商品都是正规渠道进货，且每次进货都有正规进货发票，我们不构成侵权，原告取证存在问题，去现场公证我们也不知情，没通知我们到场，不具有公信力。原告所做的鉴别是单方行为，自己给自己做鉴别，不能作为证据使用。
被告平顶山中原二百向本院提交的证据有河南省郑州市商业发票一张，用于证明自己所销售的“英雄”钢笔均来自正规进货渠道。
上述证据均已经双方当事人质证。被告平顶山中原二百对原告上海英雄集团提交的证据1、2无异议；对证据3、4、5有异议，认为不能证明侵权事实；证据6、7与被告无关。对被告提供的一份证据原告认为与本案无关。
基于上述质证意见，本院对证据1、2予以确认；对证据3、5因取证方式、证据上存在瑕疵：证据3中公证笔录上记载的是在购买现场做的笔录，但被告称对该公证过程并不知情，被告工作人员也未有人在公证笔录上签字认可，公证书的制作过程违背公开公证原则；证据5的发票上亦没有显示“英雄”字样，且一张发票上出现两种不一样的笔迹，庭审质证时不予以认可。故本院对证据3、5不予确认；对证据4是上海英雄金某厂有限公司的工作人员作出的《鉴别证明》，因上海英雄金某厂有限公司并不是法定鉴定部门，且与原告上海英雄集团是隶属关系，存在利害关系。庭审中平顶山中原二百对该证据提出异议，认为《鉴别证明》不能作为定案依据，故对证据4的内容，本院不予采信；对证据6原告不能证明与本案有关联，故对其关联性本院不予确认；证据7是相关部门规范性文件，对其予以确认。对被告提供的证据郑州市商业发票一张，原告庭审时质证称与本案无关，经合议庭审查，该证据上显示的钢笔型号与原告所诉的购买被告商品型号一致，该证据具备客观性与真实性，本院予以确认。
基于上述陈述及证据的分析认定，本院确认以下事实；上海英雄集团是“英雄”、“HERO”、“”商标的注册人。上海英雄集团向北京辉煌九鼎知识产权咨询服务有限公司出具授权委托书，授权北京辉煌九鼎知识产权咨询服务有限公司以自己的名义申请公证及进行侵权取证，该代理委托书自2008年1月1日至2008年12月31日有效。2007年7月26日，北京辉煌九鼎知识产权咨询服务有限公司向河南省平顶山市恒信公证处申请办理保全证据公证。同日，平顶山市恒信公证处公证员陈昆、工作人员宋来华和北京辉煌九鼎知识产权咨询服务有限公司的委托代理人冷传彬到平顶山中原二百六楼的文具专柜，冷传彬以普通消费者的身份购买了“英雄”616型、329型钢笔各两支，平顶山中原二百出具了《河南省平顶山市商业定额发票》一张（发票号码x），随后冷传彬将上述购买的钢笔及发票交与公证员保管，公证员现场制作《工作记录》一份。当日，上海英雄集团委托上海英雄金某厂有限公司工作人员江胜荣（男，身份证号码：x）在平顶山市恒信公证处办公室对所购“英雄”钢笔进行鉴别，结论为：系假冒英雄公司注册商标的产品。随后，公证人员对所购物品及票据进行了封存。
另确认，2005年2月5日，平顶山中原二百从河南郑百商业有限公司购进英雄616型、329型钢笔各50支，单价分别为5.2元、5.4元，河南郑百商业有限公司出具河南省郑州市商业发票一张，发票号为x，金某共计530元。
综上对证据的分析及认定的事实，本院认为原告上海英雄集团所诉证据不足，不应予以支持。本案的关键问题是平顶山中原二百所销售的英雄钢笔是否为假冒侵权产品。上海英雄集团提交的证据是上海英雄金某厂有限公司出具的《鉴别证明》，上海英雄金某厂有限公司并不是法定鉴定部门，庭审中平顶山中原二百对该证据提出异议，认为是单方行为，《鉴别证明》依法不能作为定案的依据。在平顶山中原二百对《鉴别证明》提出异议的情况下，上海英雄集团并不申请法院委托法定鉴定部门对涉案产品进行鉴定，应当承担举证不能的法律责任。上海英雄集团本身就是本案当事人，平顶山中原二百认为其所销售的“英雄”钢笔均来自正规进货渠道，不可能是假冒侵权产品的情况下，上海英雄集团应当依法申请法定鉴定部门对涉案产品的真伪做出鉴定结论。故上海英雄集团仅依据《鉴别证明》的效力并用以证明自己的主张，易使人产生合理怀疑，其主张不能得到支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回上海英雄（集团）有限公司的诉讼请求。
案件受理费1091元，由上海英雄（集团）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长宋新亮
审判员谢磊
审判员盛华平
二○○九年十月三十日
书记员宁绿原
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