原告河南省信阳至南阳高速公路有限公司。住所地：南阳市X路供水培训中心。
法定代表人王某甲，任董事长。
委托代理人陆咏歌，金博大律师事务所律师。
委托代理人蓝澜，金博大律师事务所律师。
被告山西太行路桥有限公司。住所地：山西省长治市X路X号。
法定代表人李某某，任董事长。
被告交通银行股份有限公司山西省分行。住所地：山西省太原市X路X号。
法定代表人王某乙，任分行行长。
委托代理人孙春雨，河南青剑律师事务所律师。
委托代理人李某朋，河南青剑律师事务所律师。
原告河南省信阳至南阳高速公路有限公司（以下简称信南高速）与被告山西太行路桥有限公司（以下简称太行路桥）、交通银行股份有限公司山西省分行（以下简称交行山西分行）建设工程施工合同预付款结算纠纷一案，原告信南高速于2009年2月10向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，被告交行山西分行在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2009年4月16日作出（2009）南民三初字第X号民事裁定，驳回交行山西分行对本案管辖权提出的异议，交行山西分行不服，向河南省高级人民法院提起上诉，该院于2009年7月10日作出（2009）豫法民管字第X号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院于2009年10月19日公开开庭审理了本案，原告信南高速委托代理人陆咏歌、蓝澜，被告交行山西分行委托代理人孙春雨、李某朋到庭参加诉讼，太行路桥公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告信南高速诉称，2005年8月，信南高速经公开招标，与太行路桥签订了修建上海至武威国家重点公路信阳至南阳高速公路信阳至泌阳段路面工程施工第十四合同段的施工承包合同，该合同约定工程总价为x.49元，太行路桥根据双方约定向交行山西分行申请了开工预付款银行保函，交行山西分行为太行路桥提供数额为合同总价款约10%的开工预付款银行保函（担保金额为x.00元），并于2005年8月5日出具《开工预付款银行保函》，承诺无条件“在接到业主提出的因承包人未能履行合同规定的义务而要求收回开工预付款的书面通知和付款凭证后14天内，在担保金的限额内向业主支付该款项，无须业主出具证明或陈述理由”。之后，信南高速按照合同约定向太行路桥及时支付了全部开工预付款。根据信南高速与太行路桥的相关约定，预付款应当在期中支付证书的累积金额达到合同价格的30%之后，按照工程进度分期扣还给信南高速。但太行路桥之后仅陆续偿还信南高速开工预付款x元，剩余开工预付款x元至今未予以偿还。经过信南高速派人多次向两被告催要，要求其承担还款及保函义务，但两被告均未能履行相关义务。故请求依法判令太行路桥偿付信南高速开工预付款x元，并赔偿信南高速经济损失（自2006年11月1日起按照每日万分之四的利率标准计息至返还完毕之日）；判令交行山西分行对上述诉请全部款项承担连带赔偿责任；判令本案全部诉讼费用由二被告承担。
太行路桥未到庭参加诉讼，未进行答辩。
交行山西分行答辩称，1、信南高速在没有通知担保人的情况下，将工程转包他人，依据《担保法》的有关规定，保证人不再承担担保责任。2、第9期中期支付证书中应当扣回的开工预付款x元，太行路桥要求其扣回，其未予扣回，是对其权利的放弃，第9期后，信南高速未能按合同约定的程序支付款项，而是以工程借款的形式支付了大量的款项，是对其权利的滥用，未收回开工预付款的过错在信南高速，责任应由其自己承担。3、信南高速与太行路桥未进行最终的工程决算，其工程款是否支付完毕不明确，信南高速应将开工预付款与工程款一并决算。
信南高速为证明、支持其主张，向法庭提交了以下五组证据：
一、证明信南高速同太行路桥之间对开工预付款的支付与收回分别享有和承担合同权利义务。1、2005年8月15日信南高速与太行路桥签订的合同协议书。（1）根据该合同协议书附件一第（十六）条的约定，信南高速应支付相应开工预付款，太行路桥应在此之前提供相应银行预付款担保。（2）根据该合同协议书第2条的约定，合同专用条款、通用条款等应作为该协议书的组成部分。2、合同通用条款（公路工程国内招标文件范本2003版）。根据该通用条款第60.5、60.6条的约定，信南高速应当按照约定时间支付开工预付款，太行路桥应在期中支付证书的累积金额达到总合同价款的30%后分期偿还开工预付款，全部开工预付款应在期中支付证书的累积金额达到总合同价款的80%时扣完。3、合同专用条款（招标文件第一卷第四篇）。信南高速应支付的开工预付款金额为合同价格的10%，即x元。
二、证明信南高速已按照约定支付完毕全部开工预付款x元。4、信南高速支付太行路桥首批开工预付款x元相关付款凭证共计6页（包括信南高速计帐凭证、太行路桥出具的收据、原始凭证、电汇凭证、中期批复证书、开工预付款支付证书），证明信南高速支付太行路桥首批开工x元。5、信南高速支付太行路桥剩余开工预付款x元相关付款凭证共计6页（包括信南高速记账凭证、太行路桥出具的收据、原始凭证、电汇凭证、中期批复证书、开工预付款支付证书）。
三、证明太行路桥已返还信南高速开工预付款x元，尚有x元未予以返还，由于太行路桥的原因，其已无可支付工程款能够扣划。6、2006年9月12日工程价款中期支付证书（编号为XBNO.14-0.8）、2006年9月18日中期批复证书（编号为XBNO.14-0.8）及中期支付证书汇总表。证明太行路桥已返还信南高速开工预付款x元。7、2008年8月1日监理单位出具的证明及总监代表授权书。证明信南高速已按照约定支付完毕全部开工预付款，太行路桥尚有x元未予以返还。8、2006年9月6日该工程监理单位作出的信泌四代（2006）X号文件。证明由于太行路桥的原因，其承建的第14标段工程工期严重滞后，其存在严重管理问题，监理单位依照合同协议书附件一第（十二）条的约定，通知太行路桥采取措施、加快施工进度、确保工程按约竣工。9、2005年8月15日信南高速与太行路桥签订的合同协议书。根据该证据附件一第（十二）条的约定，信南高速有权将太行路桥尚未施工的工程交其他承包人施工。10、2006年9月28日信南高速同其他承包人签订的帮扶协议书。证明由于太行路桥严重拖延工期，根本无法实现总体通车目标及合同约定的目标，故依照证据9的约定，太行路桥尚未施工的工程交其他承包人施工。11、2006年10月11日监理单位河南豫通监理信南高速信泌路面第四监理代表处“关于山西太行路桥有限公司信泌路面第14标进度问题的函”。证明太行路桥施工缓慢，其部分路段工程交其他承包人协助施工后，太行路桥施工进度仍十分缓慢，已严重违背了合同中的工期承诺。12、该工程其它承包人（12、13、15、16标段施工单位）完成太行路桥第14标段的工程量清单（太行路桥加盖公章）共计6页。证明该工程其它承包人完成太行路桥第14标段的部分工程，该事实及完成的工程量情况已由太行路桥认可。结合本组其他证据，证明太行路桥仅完成了部分工程，其自第8期工程款后，已不够扣回开工预付款了，故剩余开工预付款至今没有偿还信南高速。
四、证明交行山西分行为太行路桥获取开工预付款提供银行保函，应对此承担连带保证责任。13、2005年8月5日交行山西分行出具的“开工预付款银行保函”。证明交行山西分行应对太行路桥偿还x元开工预付款承担无条件的连带保证责任。14、2006年12月28日信南高速向交行山西分行发出的“关于要求支付开工预付款保证金的函”。证明信南高速于2006年12月28日要求交行山西分行承担连带保证责任。15、2005年11月17日信南高速向交行山西分行送达的相关文件共计87页，该文件由交行山西分行办公室工作人员当天签收。证明信南高速按照合同协议书及其附件的约定，于工程款达到30%后的第8期中期支付证书中扣划了太行路桥部分开工预付工程款共计x元，之后由于工程用款紧张，信南高速统一在第9期中期批复证书中暂不扣划开工预付款，将太行路桥履行偿还开工预付款的义务宽限至第10期中期支付证书后。另证明信南高速依照约定于2008年11月17日再次向交行山西分行主张权利，要求其履行连带保证义务。16、2008年9月10日信南高速作出的“信南高合（2008）X号文件”。证明信南高速于2008年9月10日要求太行路桥结算双方的账务。
五、证明交行山西分行具有独立承担连带保证责任的主体资格及太行路桥向信南高速偿还开工预付款属于其法定及约定的义务。17、湖北省汉江中级人民法院（2003）汉民二初字第X号民事判决书。证明交行山西分行于2000年初获得了交通银行总行对其开展担保业务的《法人授权书》，具有对外独立承担保证责任的资格及太行路桥向信南高速偿还开工预付款属于其法定及约定的义务。
被告交行山西分行对信南高速提供的证据发表了以下质证意见：对第一组证据真实性无异议，但对其证明方向有异议。通用条款60.6条既是对信南高速权利的规定，也是对其权利的限制。对第二组证据无异议。对第三组证据中“已返还信南高速开工预付款x元，尚有x元未予以返还”无异议，但“由于太行路桥原因，其已无可支付工程款能够扣划”与事实不符。证据8，信南高速没有证据证明太行路桥未按工程进度施工。证据10是信南高速和其他工程标段承包人的协议，没有太行路桥的签字认可，信南高速是单方解除合同。证据11内容与事实不符，太行路桥并未违背工期承诺。对第四组证据中的证据13，信南高速对保函的理解是片面的，保函对担保金额进行了约定，第九期后，信南高速没有按保函的约定行使权利。对证据14无异议。对证据15证明方向有异议，批复说明作出时没有通知担保人。证据16正好说明了信南高速与太行路桥没有最终决算。第五组证据，对交行山西分行的主体资格无异议，但对证据17有异议，是异地法院的一审判决，既不是终审判决，又不是最高院的指导案例，且案情与本案事实有明显出入。
本院认为，信南高速提供的证据符合证据的客观性、关联性、合法性的要求，交行山西分行虽对其中部分证据的证明方向提出异议，但对其真实性未提出异议，若异议不能成立，本院对信高速提供的证据予以采信。
交行山西分行为证明、支持其主张，向法庭提交了以下四组证据：一、1、桐柏公证处公证书，证明影响施工进度的责任不在太行路桥。2、信南高速公路X路面第十四合同段接收路床统计表，证明合同期内信南高速没有及时、足额地向太行路X路床。二、收据存根9份。证实在2006年9月25至2007年12月10日，信南高速不按合同约定的付款程序，分九次向太行路桥以工程借款的形式支付了共计x.28元，都是在第八期之后，且有五笔是在工程完工后支付的，信南高速称无工程款可以扣划与事实不符。三、交工验收检测意见书，其结论是工程质量合格。在2006年12月20日前工程已完工。四、一些理论。
原告信南高速对交行山西分行提供的证据发表了以下质证意见：第一组证据与本案争议的预付款问题无关，且应由太行路桥提供。第二组证据信南高速不存在权利滥用问题。第三组证据是复印件，不予质证。第四组证据不属于证据的范围，且无法律依据。
本院认为，交行山西分行出示的第二组证据为交行山西分行在太行路桥调取的信南高速支付工程款的存根，该证据客观真实，能够证实本案的有关事实，应予采信。交行山西分行出示的第一证据与本案争议的开工预付款返还问题无关联性，不予审查。第三组证据为复印件、第四组证据与本案争议事实无关，不予采信。
根据上述质证、认证意见，综合双方当事人无异议的其他事实，确认本案法律事实如下：2005年8月15日信南高速与太行路桥签订了修建上海至武威国家重点公路信阳至南阳高速公路信阳至泌阳段路面工程施工第十四合同段的施工承包合同，该合同协议书附件一第(十六)条约定，“在承包人提交了履约担保和签订了合同协议书并提交了开工预付款担保14天内，监理工程师应按投标书附录中规定的金额签发开工预付款支付证书，并报业主审批。开工预付款的担保金额应等于开工预付款额，提供这种担保的银行须按合同规定要求，所需费用由承包人承担。银行保函的正本由业主保存，该保函在业主将开工预付款全部扣回前一直有效，担保金额将随开工预付款的逐次扣回而减少。业主应在该支付证书收到后14天内核批，并支付开工预付款的50%的价款；合同要求的所有主要人员和业主、监理工程师认为工程所需的主要设备进场后，再支付预付款50%，……”合同通用条款60.6规定，“开工预付款在期中支付证书的累计金额未达到合同价格的30%之前不予扣回，在达到合同价格30%之后，开始按工程进度以固定比例（即每完成合同价格的1%，扣回开工预付款的2%）分期从各月中的期中支付证书中扣回，全部金额在期中支付证书的累计金额达到合同价格的80%时扣完。2005年8月5日，交行山西分行出具了一份开工预付款银行保函，内容为，“根据山西太行路桥有限公司（下称“承包人”）与河南省信阳至南阳高速公路有限公司（下称“业主”）签订的修建上海至武威国家重点公路信阳至南阳高速公路信阳至泌阳段路面工程施工第十四合同段的合同规定，承包人按规定的金额提交一份开工预付款银行保函（下称“保函”）作为担保，承包人即有权得到业主的一笔相等金额的开工预付款。我行愿意出具保函为承包人担保，担保金额为人民币x元。本保函的义务是：我行在接到业主提出的因承包人未能履行合同规定的义务而要求收回开工预付款的书面通知和付款凭证后的14天内，在担保金的限额内向业主支付该款项，无须业主出具证明或陈述理由。在向我行提出要求前，我行将不坚持要求业主应首先向承包人索还上述款项。我们还同意，任何对合同条款所作的修改或补充都不能免除我行按本保函所承担的义务。本保函的担保金额，在任何时候都应不超过开工预付款的金额减去承包人已偿还的金额。此偿还的金额是通过监理工程师按合同规定向承包人签发的多次中期支付证书来扣除的。承包人根据监理工程师签发的中期支付证书向银行出具的单据是我行减少本保函担保金额的证明。本保函自上述开工预付款支付给承包人之日起生效，在收到监理工程师签发的支付证书（副本）说明上述开工预付款已完全偿还时失效，并退回我行。”2005年10月21日，信南高速支付太行路桥首批开工预付款x元，2006年1月9日，信南高速支付太行路桥剩余开工预付款x元，信南高速已按照约定支付完毕全部开工预付款x元。
本院另查明，由于太行路桥的原因，其承建的信阳至南阳高速公路X路面14标段工程工期严重滞后，存在严重管理问题。2006年9月6日该工程监理单位作出信泌四代（2006）X号文件，通知太行路桥应采取措施、加快施工进度、确保工程按约竣工。2006年9月28日，信南高速同信泌段路面NO.12、NO.13、NO.15、NO.16标段签订帮扶协议书，由其他标段承包人共同帮扶信泌段路面14标段施工。2006年10月11日，该工程监理单位出具“关于山西太行路桥有限公司信泌路面14标进度问题的函”，证实信泌路面14标已经严重违背了合同中的工期承诺。
本院还查明，根据太行路桥公司施工的实际工程量，其共计量了9期工程款，由于其第1至7期的累积支付金额未达到合同价格的30%，因此在这7期中没有扣回开工预付款，第8期2006年9月18日，按比例扣回了一笔开工预付款x元，第9期2006年11月14日按比例应当扣回的开工预付款为x元，信南高速因施工方资金紧张未予扣回。此后，信南高速即将部分工程交其他承包单位施工。尚有x元开工预付款未予以返还。第9期后信南高速以工程借款的形式向太行路桥支付了部分工程款。信南高速与太行路桥至今未进行最终工程款结算。
本院认为：1、2005年8月15日信南高速与太行路桥签订的修建上海至武威国家重点公路信阳至南阳高速公路信阳至泌阳段路面工程施工第十四合同段的施工承包合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。合同中有关开工预付款支付与扣还的约定亦为有效约定。合同签订后，信南高速已按照合同约定向太行路桥支付了全部开工预付款x元，并在第8期时按比例扣还了开工预付款x元。对下欠的开工预付款x元，太行路桥应予返还。2、该案属建设工程合同开工预付款结算纠纷，并非是建设工程合同工程款纠纷，对太行路桥与信南高速之间的建设工程合同的工程款是否结算完毕，本院不予审查，可另案处理。对于第9期开工预付款没有按时扣回，交行山西分行认为应视为信南高速对该权利的放弃。本院认为，在合同未约定信南高速不及时扣回开工预付款即视为放弃权利时，应将扣回开工预付款作为信南高速的一项权利，而非义务。未扣还开工预付款，太行路桥的返还开工预付款的义务并未免除。对交行山西分行的辩称本院不予采纳。第9期后，由于太行路桥施工进度缓慢等问题，信南高速在支付了第9期工程款后即按合同约定将剩余的部分工程交其他承包单位施工，此后虽向太行路桥以工程借款的形式支付了部分工程款，但未进行期中支付结算，其未扣还开工预付款符合合同的约定，故交行山西分行称信南高速以借款的形式支付大量工程款是对其权利滥用的理由亦不能成立，本院不予采纳。3、交行山西分行出具的保函系交行山西分行的真实意思表示，内容符合法律规定，为有效保函。根据保函的内容，“我行在接到业主提出的因承包人未能履行合同规定的义务而要求收回开工预付款的书面通知和付款凭证后的14天内，在担保金的限额内向业主支付该款项，无须业主出具证明或陈述理由。……任何对合同条款所作的修改或补充都不能免除我行按本保函所承担的义务。”交行山西分行应对在太行路桥未返还的开工预付款x元及利息承担连带保证责任。交行山西分行称信南高速未通知保证人将工程转包给他人，保证人不应承担责任的理由与以上约定不符，本院不予采纳。4、信南高速请求自2006年11月1日起按日万分之四的利率标准计算返还开工预付款的利息无合同依据，应按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计付。其中第9期期中支付应当扣回的x元不应计付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条第二款，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十一条的规定，判决如下：
一、山西太行路桥有限公司于本判决生效之日起10日内偿还河南省信阳至南阳高速公路有限公司开工预付款x元，其中的x元（x－x=x）自2006年11月1日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计付利息至本判决确定的给付之日。
二、交通银行股份有限公司山西省分行对上述款项承担连带清偿责任。
三、驳回河南省信阳至南阳高速公路有限公司其他诉讼请求。
如未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元由山西太行路桥有限公司、交通银行股份有限公司山西省分行共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉费，上诉于河南省高级人民法院。
审判长龚跃伟
审判员魏春光
审判员郭金雨
二〇〇九年十一月十二日
书记员孙娟
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