原公诉机关南阳市卧龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，X年X月X日出生。住（略）。因涉嫌贪污于2007年8月21日被南阳市公安局卧龙分局刑事拘留，因涉嫌贪污罪于2007年8月31日被南阳市卧龙区人民检察院决定逮捕，同年9月1日被南阳市公安局卧龙分局执行逮捕。现押南阳市第一看守所。
辩护人宋某某，河南子午律师事务所律师。
河南省南阳市卧龙区人民法院审理河南省南阳市卧龙区人民检察院指控原审被告人杨某某犯挪用、贪污罪，于二〇〇七年十一月二十三日作出（2007）宛龙刑初字第X号刑事判决：1、被告杨某某犯贪污罪判处有期徒刑十年；2、被告杨某某未退赃34.5万某，依法予以追缴。判决后，被告人杨某某不服上诉。河南省南阳市中级人民法院审理后以二审诉讼中出现新的证据为由，发回原审法院重新审理。南阳市卧龙区人民法院重新审理后于二〇〇八年十月二十七日作出（2008）宛龙刑初字第X号刑事判决：1、被告人杨某某犯贪污罪判处有期徒刑十年。2、被告人杨某某未退赃款34.5万某，依法予以追缴。宣判后，被告人杨某某不服，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院查明：1997年2月，被告人杨某某在接任南阳市环保局会计时，原任会计潘绍兴移交给杨某某南阳市梅溪河截流工程指挥部资金x.25元账外资金，2000年12月该资金本息合计为107万某。杨某任会计保管该资金后，未将该款并入南阳市环保局账上，并自2001年1月开始动用这笔款，将其中的60万某先后多次取出，又转存为朋友揽储和公务支出烟酒和自己消费。到2003年5月，被告人调任南阳市环保局环境监测站书记，不再任环保局会计，在交接手续时，杨某某并未将该款交给现任会计，而是自己掌握这笔资金。2006年1月16日将其中50万某借给南阳市丰润纸业有限公司胡某文。107万某经公诉机关核实属于公务支出18.5万某、借与他人50万某，剩余38.5万某某某予以贪污。
认定上述事实的证据有：
1、被告人杨某某的供述：
用于自己建房19.5万某；姬国昌在梅溪宾馆打麻将让送2万某；局长、姬国昌安排购玉器3.8万某；副局长李某买两次玉器1.8万某；副局长张建新买一次玉器9000元；借给妻侄马某勇4万某；还其它款10万某；其余15万某用于个人出差、公差游、购买纪念品、陪领导打牌及女儿在海南上学、本人看望及女儿往返费用。我隐瞒贪污的107万某里，我个人用88.5万某，用于单位支出18.5万某。
2、证人潘某某（环保局原会计）证实102万某以市环保局的名义在市工行双桥分理处开的帐户钱在上面存着。97年元月2—4日将帐户、帐、印鉴全部交给杨某某。
3、证人高某（环保局保帐员接杨某某会计）证实杨某某在移交财务手续时没有移交梅溪河截污工程余款和印鉴。
4、证人马某某（杨某某之妻）证实2004年在白河南大果庄购地皮盖房，杨某某拿的钱，杨某我讲是借别人的钱，他说花19万某元。
5、证人胡某某证实2006年春节前后借杨某某50万某，并打有收据，内容为借到杨某某（市环保局）现金50万某。
6、证人马某某证实2003年3、4月份借杨某某现金4万某用于集房子。
7、证人李某某证言（环保局副处级调研员）证实曾安排杨某某购买过烟酒。烟酒数量不小，具体有多少不太清楚，是杨某某结账。
8、证人张某某（环保局副局长）证实2002年底或03年初全国人大环资委有关领导来南阳考察南水北调，让杨某某购买七、八件玉器价值x元的手镯。
9、证人姬某某（原环保局局长）证实杨某某任会计时未向其讲过保管梅溪河截污工程指挥部余留有100余万某的款。另证实杨某某负责后勤、局里一些接待、购礼品烟酒，购烟酒数目不小，并证实安排杨某买过玉器。2003年上半年杨某某在梅溪宾馆给过我1.4万某元（余留餐费）。
10、证人万某某证实99年至2001年底环保局在其处买烟酒有十几万某。
11、证人万某某证实2000年7、8月份，杨某某和马某月经其帮忙在常庄十组以9万某的价格买10×21的宅基地。
12、环保局关于梅溪河截污工程有关情况证明，1995年3月动工，8月完工工程部随之撤销。
13、杨某某任职情况的说明。
14、卧龙区反贪局关于杨某某自首情况的说明。
15、关于杨某某主体身份的相关书证。
16、卧龙区检察院司法会计鉴定书。
结论：南阳市环保局1996年12月29日在中国工商银行行政支行双桥分理处开设帐号为x帐户，（资金来源为梅溪河排污工程指挥部帐户转款，开户资金x.25元。）该户虽经更改帐户及开户名称，但资金延续期间该帐户净收入x.31元，至2001年12月26日销户，该户资金全部支付。
17、2006年1月16日，转入建行户名南阳市梅溪河截污工程建设指挥部转方城南阳市丰润纸业有限公司伍拾万某的电子汇划款补充单据，及胡某文所写的借伍拾万某的借据。丰润纸业公司企业法人营业执照。
18、书证
1、102万某左右款的形成，由1996年12月29日市建行转两笔x.92元，96年12月31日是农行x.33两笔共计x.25元，转入工商行双桥分理处。
2、工商行双桥分理处，101万某截污款形成及杨某某转走及支出的书证。
3、杨某某从双桥分理处将60万某入农行宛城支行东关营业所的相关书证。
4、2001年2月25日以梅溪河工程截污指挥部户名存入白河支行的书证。
5、存入宛城农行群英分理处40万某及支出书证。
原审法院对南阳市中级法院发回重审所列举的新的以下证据进行审理：
1、证人李某出庭作证；2004年4月某晚上和杨某某去梅溪宾馆送4—5捆面值100元现金，但送钱时我不在场也不知道给谁送的。
2、证人苏宾出庭作证；2002年的7、8月份我开车和杨某某一起到他办公室里，他从保险柜里拿出10万某钱，用袋子装着说他们局长要，我们一起到三楼，我在走廊等着，他到局长办公室送，一会儿他出来了，我们一起回家。给钱是我不在场。
2002年初时杨某某让我和他一起到梅溪宾馆给他们局长送2万某钱。
2002年底快过年时杨某某让我和他一起开车到镇平给他们局长送年货有烟酒、烟火等物，在路上杨某某说物品价值两、三万某。
一审法院合议庭认为；杨某某送钱时两证人均不在场，不能证实钱送给谁了.证人姬国昌亦证实从未收到过上述钱物，且所送年货无证据证实价值，此两份证言不予采信。
3、证人万某坤出庭作证；1999年至2001年12月底南阳市环保局会计杨某某多次在我的副食批发部购买烟酒等物价值18.7万某.这18.7万某我当时有凭证，现在找不到了。
一审法院认为；被告人杨某某在侦查机关供述1997年后半年至2001年7.8月份在万某坤共购买烟酒10万某并已经结清欠款.证人万某坤现证实有18.7万某的烟酒款自己又无记账凭证印证证实自己的证言，故此证言不予采信。
4、证人史某某证言；我2002年在老宝阁店（程道林）帮工期间南阳市环保局杨某某多次在该店购买玉器大概有9万某元。
一审法院认为；证人史某某系老宝阁店帮工又未向法庭提供杨某某购买玉器的发票印证证实自己的证言，且被告人杨某某在侦查机关供述供述了为公务共购买了3.8万某的玉器，公诉机关已予以扣除。故此证言不予采信。
5、证人胡某文、陈天良出庭作证；2006年1月16日南阳市丰润纸业有限公司借款50万某是当时南阳市环保局局长姬国昌同意借的款，具体有杨某某办理的。
综上所述，一审法院认为，被告人杨某某身为国家工作人员，在任南阳市环保局会计期间利用职务之便，将其保管的南阳市梅溪河截污工程款107万某元不并入南阳市环保局财务帐户，而是自己掌握和控制，在调离环保局会计到其他单位任职后不将该款项上交环保局财务，也未向有关领导汇报，而是自己继续隐匿和支配该款。其主观上非法占有该款的故意，客观上实施了支配该款的行为，其行为符合贪污罪的构成要件，已构成贪污罪，贪污公款数额为88.5万某。公诉机关将被告人杨某某借于他人50万某的行为指控为挪用公款罪，定罪不当。被告人杨某某的行为应按贪污罪定罪处罚。对于被告人杨某某及其辩护人辩称的送给姬国昌现金19万某，借给南阳市丰润纸业有限公司50万某为单位之间的借款及为公务多项支出款项的辩护和辩解意见，在本次庭审中虽有证人李某、苏宾、万某坤、胡某云、陈天良出庭作证，但其证言均不能客观证实被告人杨某某送给姬国昌现金和多项公务支出的事实，因此该证人证言不予采信。被告人杨某某及其辩护人辩解应从贪污款中扣除的理由不能成立。被告人在案发后已退出赃款54万某，可酌定从轻处罚。被告人杨某某系在为其他案件作证时主动交待自己的犯罪事实，有自首情节，但在庭审中拒不如实供述自己的罪行，其行为不能认定为自首。被告人杨某某到案后揭发了他人犯罪行为。经查证属实，应当认定有立功表现，依法可双从轻处罚。故判决如下：一、被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。二、被告人杨某某未退赃款34.5万某，依法予以追缴。
上诉人（原审被告人）杨某某上诉称：1、本判决认定事实不清，认定贪污金额有误，转丰润纸业公司50万某是姬国昌领导批准让转的，不应认定我贪污，且事实上我也没有贪污丰润纸业公司已退了50万某。2、19万某我给姬国昌了，18.7万某购烟酒公家出的，购买玉器公家送礼9.3万某，买纪念品2万某公家送礼都有人证，认定我贪污是错误的。3、纪委要我作证，不想讲单位外帐问题，不想牵扯姬国昌，现在都认定我贪污不公平。4、我自首，揭发他人犯罪，未能在判决中体现。
辩护人意见与上诉人意见一致。
二审查明的事实和证据与一审查明事实和证据一致。且经一审当庭宣读、质证、认证，本院予以确认。
本院认为，被告人杨某某身为国家工作人员在任南阳市环保局会计期间利用职务之便，将其保管的南阳市梅溪河截污工程款107万某不并入环保局帐户，自己进行支配使用，其行为构成贪污罪。公诉机关起诉杨某某借于他人50万某的行为指控为挪用公款，属认定不当。一审按贪污罪定罪适当，本院予以支持。上诉人称：转给丰润纸业公司的50万某，是姬国昌领导批准的及给姬国昌19万某，公务购酒18.7万某、购玉器9.3万某、买纪念品2万某，因被告人杨某某没有提供证据证明，原审法院重审时已对杨某某提出的理由进行了审理和认定，并从轻给予处理。故二审对其上诉的理由不予采信和支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长邓勇
审判员焦怡琳
审判员戴合军
二〇〇九年十一月十七日
书记员刘亚磊
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