上诉人（原审原告、原审反诉被告）南阳市凌云建筑工程有限公司。
法定代表人王某甲，任该公司董事长。
委托代理人焦某某，该公司工程师。
委托代理人王某，河南汉冶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）南阳市创新产品研究所机电开发部（下称创新机电开发部）。
负责人王某乙，任经理职务。
委托代理人王某丙，男，X年X月X日生
委托代理人杜静来，河南梅溪律师事务所律师。
上诉人南阳市凌云建筑工程有限公司（下称凌云建筑公司）不服卧龙区人民法院（2007）宛龙民商三初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人凌云建筑公司的委托代理人焦某某、王某，被上诉人创新机电开发部的委托代理人王某丙、杜静来到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年1月6日，原、被告双方经协商签订了《建设工程施工合同》一份。合同约定：由原告承建被告座落在南阳市高新区X村X组的厂房和办公综合楼，合同价款暂按60万元，价款采用可调价方式确定，按河南省现行土建、安装工程预算定额，以及南阳市定额站材料发布价进行结算，承包人按最终结算价x%。合同约定开工日期为2007年2月23日，竣工日期为2007年5月23日。项目经理为陈明周、焦某某。该合同约定发包人委托承包人办理施工许可证，所需费用由发包人承担。该合同还约定土建工程质量保修期为两年，屋面防水工程为五年，工程质量保修金为施工合同价款的2％。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。合同签订后，在没有办理施工许可证的情况下，原告便派员进入工地，开始组织施工。合同约定的竣工日（2007年5月23日）到来时，原告仍未完工，为此双方发生争执。原告停止施工，撤离工地。被告为减少损失，自己组织了后续施工。被告方自己施工的项目有：厂房屋顶、厂房电气安装、综合楼及厂房的塑钢窗、厂房铁门。双方至今未办理竣工验收手续。原告要求被告支付下余工程款，被告认为原告未完成合同约定的工程量，且己不欠原告工程款，为此双方发生纠纷，原告诉至本院。
经原告申请，本院司法鉴定技术科委托南阳矗磊资产评估司法鉴定所进行司法鉴定。该所依法作出了宛矗磊鉴定字[2008］第X号鉴定报告。其鉴定结果为：工程总造价为x.47元；综合楼分项造价：塑钢窗x.56元，木门及锁及油漆7220.74元，给排水1339.16，水管安装及卫生洁具591.62元，电气安装x.75元，外墙漆x.92元；余土外运造价1157.70元：厂房分项造价：厂房屋顶造价x.80元，塑钢窗x.28元，铁伟大门及油漆x.47元，电气安装9084.55元，它结构（含吊车梁）x.24元，厂房散水伸缩部分造价6740.49元，余土外运造价4771.62元。
本案双方争议的焦某：一、原告是否应向被告出具竣工验收报告及竣工图纸并办理施工许可证二。被告是否应向原告支付工程款62.5万元及利息并支付垫付工程款的利息
原审法院认为：一、原被告双方签订的建设工程施工合同是在双方协商一致的情况下签订的，其内容没有违反法律强制性规定，属有效合同，双方当事人均应按合同约定完全履行自己的义务。原告在明知没有办理施工许可证的情况下动工建设，存在过错。按照合同约定应由原告负责办理施工许可证，但原告至今仍未办理，属违约行为，应继续履行该项义务。因此被告要求原告办理施工许可证并提供竣工验收报告及竣工图纸符合合同约定，故本院对被告上述反诉请求子以支持。二、原告虽未按合同约定履行义务，未完成合同约定的工程量，但并不影响原告主张己施工的工程款。原告主张的工程款62.5万元，是依据其单方制作的结算书，但被告对该结算书不予认可，故本院应依据双方均认可的宛矗磊鉴字[2008]第X号鉴定价款计算。原告没有施工的项目应从总价款中扣除。被告称厂房屋顶因原告方不予施工，为减少损失被告进行了施工，并提交了板材票据及增值税发票，两张票据数额一致，应确认厂房屋顶系被告方施工，该项价款（x.80元）应予扣除。关于厂房及综合楼塑钢窗的问题，被告提交了制作合同，与证人李保峰当庭作证陈述相互印证，因此应确认厂房及综合楼塑钢窗系被告方制作及安装，该项价款（x.84元）应予扣除。被告称外墙漆材料是他们自己提供，并提交了购货清单，外墙漆鉴定价款（x.92元）应从鉴定的总工程价款中扣除。其他被告辩称由其施工的厂房电气安装有李保峰出庭作证，厂房铁门有林光亚出庭作证，这两项原告均无证据证明系自己施工，因此这两项价款（合计x.02元）也应予扣除。卫生洁具及散水，被告抗辩称原告未制作，施工运土不存在，但被告对此未提交证据，因此这三项价款（合计x.43元）不应扣除。被告抗辩称厂房地坪材料是其提供，但未提交证据证明，故对该抗辩理由本院不子采信。以上项目价款均有鉴定人提供的数额为依据。综上所述，应扣除价款合计为x.58元，经鉴定工程总造价为x.47元减去x.58元等于x.89元，因双方合同约定让利13%，故工程价款x.89元扣除13%是x.84元。按合同约定应扣除质量保修金2%，因此质量保修金x.24元应予扣除。原告方认可工程用电310.18元也应予扣除，综上所述，被告应支付的工程总价款应为x.42元。原告认可被告己支付x元，该x元中含有2007年4月24日原告出具的x元收条，原告只认可收到x元，但原告收到被告向杨贵祥支付的x元收条的行为，是原告对被告已支付x元工程款的认可，故本院确认原告已收到被告x元的工程款；杨贵祥代收的工程款合计x元，也属于被告支付的工程款，故总计被告己付款数额为x元。综上，被告共拖欠原告工程款x.42（x.42元减去x元）未支付。鉴于原告申请本院己向被告先予执行了x元，因此，被告应再向原告支付工程款的数额为x.42元。原告要求被告支付逾付工程款的利息及垫付工程款的利息，因原告未完成合同约定的工程量，也没有按合同约定为被告办理施工许可证；导致被告不予付款，因此原告要求的利息部分，本院不予支持。由于原告未按合同约定办理施工许可证，也未完成合同约定的工程量，存在严重违约行为，故原告办理施工许可证及向被告交付竣工验收报告及竣工图纸的义务应为先行义务，被告支付工程款应为后合同义务。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、判决生效后二十日内，由原告南阳市凌云建筑工程有限公司为被告南阳市创新产品研究所机电开发部办理施工许可证；向被告交付竣工验收报告及竣工图纸，所需费用由被告负担（先由原告垫支，被告凭正规票据向原告支付）二、在原告交付上述第一项的资料后十日内，由被告南阳市创新产品研究所机电开发部向原告南阳市凌云建筑工程有限公司支付工程款x.42元。三、驳回原告南阳市凌云建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费x元，鉴定费x元，先执行费用650元，反诉案件受理费50元，共计x元，由原告南阳市凌云建筑工程有限公司负担x元，被告南阳市创新产品研究机电开发部负担4600元。
上诉人凌云建筑公司主要上诉理由：（1）原审判决认定事实错误，厂房屋顶和综合楼塑钢窗，外墙漆系上诉人施工，上诉人向原审提交的均是原材料发票和该工程发包给他人的协议，但原审对上诉人提交的票据和协议不加分析评议就不予认定，明显违反了证据使用规则，导致事实认定错误。（2）一审判决扣除上诉人工程款让利13%的价款错误，双方在合同中虽有让利13%的约定，但该约定的真实意思是让出工程利润的13%,而不是工程总价款的13%。（3）一审判决扣除上诉人所交质保金5万元是错误的，上诉人已完成建筑工程。满2年，且已过保修期，因此质保金应予退还。（4）一审认定杨贵祥代收的x元系代收款错误，因杨贵祥既不是上诉人的工作人员，也不是上诉人的委托人，一审从工程款中扣除x元是错误的。（5）一审认定施工证由上诉人办理错误，施工证应按法律规定由被上诉人办理。（6）本案争议是由被上诉人不与上诉人结算工程价款造成，其鉴定费应由被上诉人承担，一审判决让上诉人承担比例较大的鉴定费于法无据。一审法院在认定事实上存在大量错误，将上诉人施工的工程错误认定为被上诉人施工，导致工程款结算明显不公，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，改判上诉人支付被上诉人工程款30万元，诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。
创新机电开发部答辩称：（1）上诉人的上诉请求无事实依据，厂房屋顶有被上诉人购买彩钢瓦发票，应认定被上诉人所施工，塑钢窗有被上诉人与制作塑钢窗的单位签订有制作合同安装；外墙漆有销货单一份，证实是被上诉人施工，电气有李宝平负责施工安装与上诉人无关；（2）原审扣除13%工程款让利正确，该13%是双方当事人的真实意思表示，应予保护；（3）保修金5万元不应退还，因上诉人至今未按工程质量交工；（4）一审认定x元扣除正确，因杨贵祥是上诉人的施工代表，应认定杨的代理行为成立；（5）施工证的办理，《合同》明确约定应由上诉人办理；（6）原审判决鉴定费的分担适当，请求二审维持原判，驳回上诉。
二审中上诉人提交了二份书证①2007年6月16日购原材料时预交定金收条一张，②2007年6月17日购原材料清单二份，以上证据证明被上诉人厂房屋顶系上诉人购买的原材料；同时申请证人周××到庭作证，证明被上诉人厂房屋顶系周××带人施工完成。
被上诉人对上诉人所举证据发表如下质证意见：对两份书证不予质证，因书证时间为2007年6月16日，原审已经持有，上诉人并未提交，不属新证据。对证人周××质证意见：天天在工地并不认识他们，不能证实该工地系上诉人所施工。
本院对上诉人凌云建筑公司所提交的证据和证人证言的真实性予以认定。
二审查明：2007年5月9日上诉人与周××签订了一份《工程包干施工协议》，协议约定由周××承包被上诉人厂房钢结构屋面工程，每平方米包工5元，总造价为4500元。2007年6月16日凌云建筑公司焦某某向王某昌交厂房屋顶购原材料定金1000元，王某昌给焦某某出具了一份收据。2007年6月17日焦某某找创新机电开发部经理王某乙要工程款，购买厂房屋顶原材料进行施工，因王某乙认为工程款已超付，但工程始终未能按期完工，对焦某某不放心。所以拿5万元工程款与焦某某一起到南阳市正通建材销售有限责任公司门市部购买了厂房屋顶原材料，同时焦某某给王某乙出具了收到5万元工程款“收条”一张。正通建材销售有限责任公司售货人给焦某某出具了购原材料清单一份，计款x元。2007年6月21日南阳市正通建材有限责任公司给创新机电开发部开具了河南省增值税专用发票一张，计款x.39元。其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：2007年1月6日上诉人和被上诉人签订的《建设工程施工合同》是在平等互利、协商一致的情况下签订，意思表示真实，其内容不违背国家法律、法规的强制性、效力性规定，应为有效合同。上诉人在合同履行过程中，没有按照合同约定，按期按质完工，实属违约。原审判决扣除质保金，事实清楚、证据扎实，上诉人请求返还质保金的上诉理由，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。关于上诉人上诉称一审判决不应按工程总价款扣除让利13%的理由，而应按工程利润扣除13%的让利理由，缺乏证据支持。因合同中明确约定按最终结算价让利13%，并未约定按工程利润13%让利，故上诉人请求应按工程利润的13%扣除让利证据不足，本院不予支持。关于上诉人请求认定被上诉人厂房屋顶系上诉人施工的上诉理由成立，本院予以采信，因原审中上诉人提交的工程包干施工协议，施工人周××出具的收到上瓦工资收条，原审2008年1月30日第二次庭审笔录中被上诉人庭审陈述（原审卷P151）与二审上诉人提交的定金收条，购原材料清单，证人周××证言相互印证，形成一个完整的证据链条，故应认定创新机电开发部厂房屋顶系上诉人施工，原审认定厂房屋顶系被上诉人制作缺乏事实根据和证据支持。虽然被上诉人在原审中提交有购原材料板材的增值税发票和2007年6月16日的购货清单，但没有其他证据相互印证，且与原审庭审中被上诉人自己的陈述不一致，原审认定被上诉人厂房屋顶系被上诉人所施工证据不足，本院予以纠正。被上诉人厂房屋顶工程款x.80元应有被上诉人支付给上诉人。关于上诉人请求认定的综合楼塑钢窗和外墙漆系上诉人制作的上诉理由，证据不足，本院不予支持。上诉人虽递交了施工合同，但没有其他证据予以印证，该上诉理由本院不予采纳。综上认为，原判认定部分事实不清，证据不足，实体处理部分不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持卧龙区人民法院（2007）宛龙民商初字第X号民事判决第一，三项和诉讼费承担部分。即：“一、判决生效后20日内，由原告南阳市凌云建筑工程有限公司为被告南阳市创新产品研究所机电开发部办理施工许可证、向被告交付竣工验收报告及竣工图纸，所需费用由被告负担（先由原告垫支，被告凭正规票据向原告支付）。”“三、驳回原告南阳市凌云建筑工程有限公司其它诉讼请求。”“案件受理费x元，鉴定费x元，先予执行费用650元，反诉案件受理费50元，共计x元，由原告南阳市建筑凌云有限公司负担x元，被告南阳市创新机电研究所开发部负担4600元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；”
二、撤销卧龙区人民法院（2007）宛龙民商初字第X号民事判决第二项。即：在原告交付上述第一项的资料十日内由被告南阳市创新机电研究所开发部向原告南阳市建筑凌云有限公司支付工程款x.42元；
三、在本判决生效后二十日内由被上诉人创新机电开发部向上诉人凌云建筑公司支付工程款x.22元（原判x.42元+厂房屋顶款x.80）。
二审诉讼费3700元，由被上诉人南阳市创新机电研究所开发部负担2800元，上诉人凌云建筑公司负担900元。
本判决为终审判决。
审判长牛晓春
审判员刘琳
代理审判员白丞博
二〇〇九年十月二十二日
书记员孙娟
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