上诉人(原审原告)史某甲，男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人陈某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略），特别授权。
委托代理人李某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
被上诉人（原审被告）史某乙，男，X年X月X日生，汉族，西北农业大学退休职工，住（略）。
委托代理人牛智通，孟津县小浪底法律服务所法律工作者。
上诉人史某甲与被上诉人史某乙财产权属纠纷一案，前由孟津县人民法院作出(2005)孟民二初字第X号民事判决书，史某乙不服，向本院提出上诉，本院经审理认为，原审判决认定事实不清，程序不当，因此发回孟津县人民法院重新审理。孟津县人民法院作出（2008）孟民重字第X号民事裁定，驳回史某甲的起诉。史某甲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审查，现已审查完毕。
原审审理查明，1988年初，史某乙做为主要投资者与其弟史某勋在麻屯兴办企业，建起了浴池、冷厅(现永乐服务楼的前身)。具体所建房产是，现麻屯永乐服务楼面向西临街小楼一座(二层共十四间)，院内地下室一个，东边(靠北)平房六间，建成后，共同经营至1989年7月3日，二人签订了一个承包协议，其内容为：一、麻屯永乐服务楼全部企业从1989年7月15日至1992年7月15日(共三年)，由史某勋承包经营。承包期间，建勋必须还完全部企业贷款及外债(包括利息)。二、鸿勋即日起不再承担企业的经济责任及法律责任。三、还清贷款后，立即将鸿勋的11万元投资款归还。四、服务楼的房产、各种设备永远属西民、向民(史某乙之子)、喜成(史某勋之子)三人集体所有，每人均一份。五、所有贷(借)款及鸿勋投资款归还后，企业经营收入分配再做协商。(以上简称89年协议)该协议签订后，永乐服务楼由史某勋经营。因经营期间亏损严重，故协议到期后，史某勋无法兑现上述协议，继续经营至1994年元月份，企业亏损进一步增大，史某勋与史某乙在亲友的参与下进行了协商。结果是：(1)史某勋给史某乙二万元。(2)史某勋、史某乙相互出具证明书一份，史某勋出据的证明为：关于麻屯企业一些(切)贷款、外债与胞兄史某乙无关系，一些(切)由弟史某勋一人承担，特立此据。史某乙出具的证明是：麻屯企业房产、内外债务即日起全部由胞弟史某勋经管，与我无任何关系。(以上简称94年协议)后史某乙之子史某民嫌给二万元少，史某勋二姐史某霞在代史某勋付款的过程中实际付款x元，由史某民收取，史某勋至此独立经营该服务楼。
1995年6月，史某勋病故，其妻宋素珍、其子史某甲继续经营该服务楼，又陆续另盖了一些房产，并在2001年将永乐服务楼的房产和土地使用权证办理在宋素珍名下。2002年4月26日，以史某甲为甲方，史某乙为乙方达成协议，全文如下：甲、乙双方因麻屯永乐服务楼的乙方投资款退还一事达成如下协议：一、乙方在孟津县X街永乐饮食服务楼投资伍万元由甲方负责退还。二、甲方分三年付清楼款，第一年(2003年)4月30日付贰万元，第二年(2004年)4月30日付壹万伍仟元，第三年(2005年)4月30日付壹万伍仟元。三、每年付款由甲方送至乙方处。四、如甲方付清款项，该楼房产权归甲方所有，与史某民、史某民(包括史某乙)无一切关系，所有贷款由史某甲承担。五、如甲方逾期不能付清款项。乙方产权部分不发生转移。六、本协议一式三份，甲、乙双方各一份，见证单位保存一份。七、本协议自签订之日起生效。(以上简称02年协议)协议签订当日，史某甲向史某乙出具了欠条，内容如下：“今欠到史某乙现金伍万元整，分三年还清”。该协议签订后，史某甲没能按期付清第一批款。史某乙、史某民、史某民又于2004年2月23日向孟津县人民法院院起诉。三原告以1989年承包协议没有履行为由，要求二被告(宋素珍、史某甲)退还投资款11万元，并将永乐服务楼的2／3的房产给付原告。二被告辩称的意见主要是：89年所签协议已失效。94年协议已证明史某勋对该楼房具有全部所有权。城关法庭在查明以上三次协议的基础上，认定89年的协议明确了史某乙的投资额为11万元，房产的2／3属原告方；94年的协议及史某勋为原告付2万元的事实，证实了史某乙不再享有收回投资款的权利。但对房产的归属问题没约定。2002年的协议载明了原告方“房产所有权发生转移的条件”，由于“协议确认的条件没有成就，故原告方的房产权不发生转移”。同时认定三次协议都是有效协议。2004年8月19日(2004)孟城民初字第X号判决书判决：一、现有二被告经营的位于麻屯镇永乐服务楼面向西的临街门面房十四间，院中地下室一个，院东平房六间，有三原告2／3房产份额。二、驳回原告要求退回11万元投资款的诉讼请求。史某甲、宋素珍不服(2004)孟城民初字第X号判决另找代理人卫霞向洛阳市中级人民法院上诉，其中一个上诉理由，是一审法院适用法律错误，认为：一审法院既认定三份协议有效，就应当适用《合同法》应当全面履行规定解决本案。一审法院适用《民法通则》第七十五条属适用法律错误，该判决将造成双方正在履行的协议无法继续履行。2004年11月24日，在洛阳市中级人民法院民一庭审理该上诉案过程中，史某甲曾提出履行2002年协议的问题，要求将该协议约定第一期、第二期付款共计3．5万元给付史某乙的代理人，史某乙的代理人以“现在给钱已违约”为由拒绝接受。2005年4月15日，洛阳市中级法院(2004)洛民终字第X号民事判决书对该案做出终审判决，认为：2002年4月26日史某乙与史某甲经协商就退还投资款及房产权转移问题达成协议，从其协议的内容看，房产权的转移是以向史某乙付清投资款为前提条件，按照协议约定最后一笔投资款付款时间为2005年4月30日，本院认为该协议确定的房产权转移的条件并未成就，故此史某乙、史某民、史某民有权主张其房产权，其权利的行使并不与协议约定相矛盾，关于宋素珍、史某甲上诉称应按合同法有关全面履行合同的规定解决本案问题，鉴于其原审中并未提出履行协议的主张，本院在二审中对此不予处理，原审认定事实及处理结果并无不当，宋素珍、史某甲上诉理由本院不予采纳。最终判决结论为“驳回上诉，维持原判”。2005年4月28日，史某甲及洛阳市公证处有关人到陕西省杨陵区史某乙的住所，当场向史某乙退投资款伍万元，史某乙拒绝接收，并告知史某乙，若不接收，史某甲将把此款提存至公证处，让史某乙到公证处领款。当日陕西省成阳市杨陵区公证处做出2005陕杨证民字第X号提存公证书，证明史某甲向公证处提存了五万元，史某乙五万元债务已经履行。2005年5月9日，杨陵区公证处又做出决定，以史某甲“提供的情况与事实不符”为由，撤销了(2005)陕杨证民字第X号公证书，并将有关手续通知了史某甲。史某甲接通知后，遂向杨陵区司法局提出申诉。2005年5月11日，史某甲又以史某乙不履行2002年4月26日协议为由，向本院提起诉讼，要求史某乙履行2002年4月26日协议，将(2004)孟城民初字第X号判决书中已判给史某乙等2／3房产份额判给自己所有。史某乙认为：永乐服务楼的房产权属纠纷，已经由城关法庭作出判决，并被市中院维持，原告现又起诉，实际是要改变房产权属，属于重复起诉，应驳回起诉。史某甲认为：不属于重复起诉，城关法庭的判决是一个阶段性判决，在当时原告未付款，房产转移的条件未成就，故城关法庭暂时确认有被告2／3的房产份额，而不是让原告给付。条件未成就，是指协议的最后履行期限尚未到来，这在中院的判决书“本院认为”部分有明显表述，现在最后履行期限到来了，就要履行协议。史某乙认为：城关法庭的判决并不是阶段性判决，判决理由是协议确认的条件未成就，故房产权不发生转移。协议确认的条件未成就，是指史某甲没有按协议约定的期限付款，即违反了2002年4月26日协议的第五条。中院认为“条件未成就”是指尚未付完款，但也没说明逾期付款怎么办付款以后怎么办中院最终维持了城关法庭的判决，故原来的判决是对原、被告双方财产权属的最终判决。原判决的实际含义是让原告交付2／3房产，不动产作为特殊交付方式，只要确认即相当交付。关于本案的实体争议，原、被告双方现对2002年4月26日协议是一个有效协议、应当得到履行没有争议。争议的问题是：原告方认为是自己主动履行协议，被告方不接受。被告方认为：是原告方先不履行协议，在城关法庭把房产的2／3判给我方后，原告方才提出履行协议，在原告逾期付款的情况下，按照协议第五条，我方房产权不发生转移，故我方可以不接受原告的五万元，仍坚持要2／3房产。经查证：史某甲在城关法庭判决之前没有要求履行合同，在城关法庭审理该案过程中也不认可2002年的合同．史某甲要求履行合同的证据均在城关法庭判决之后。由于(2004)孟城民初字第X号判决至今无法得到执行，又引发了多起诉讼，永乐服务楼全部房产至今仍为史某甲家所占有，故本案在审理过程中，反复做了大量调解工作，以求平息双方的纷争，但由于双方的认识分歧较大，各持己见，最终未能达成一致意见。
原审认为，2004年2月23日，史某乙在城关法庭起诉时，尽管提出了让史某甲家给付2／3房产的请求，但城关法庭(2004)孟城民初字第X号判决书最后结论只是确认有史某乙家2／3的房产份额，并没有判令史某甲家限期交付房产，因此，城关法庭的判决只是一个阶段性、确认性的判决，即在史某甲还没有退清五万元投资款的情况下，确认史某甲家所占有房产中有史某乙家2／3。中院判决“本院认为”的论述部分也可以印证城关法庭的判决是一个确认性判决。史某乙认为不动产的交付有特殊性，只要确认就相当于交付，无充分理论根据，本院不予采信。城关法庭判决没有解除2002年4月26日双方所签房产转移协议，史某甲仍有权依据该协议要求史某乙转移2／3的房产所有权，其权利的行使与已生效的判决并无矛盾，也不是要改变原来的房产权属，而是在承认原来房产权属的基础上要求史某乙转移房产，是另外一个合同纠纷，因此史某乙认为史某甲属于重复起诉不能成立。史某甲虽没有按合同约定时间和地点向史某乙支付第一批款，第二批款，但在2004年11月24日已将该款带到市中院让史某乙代理人接收，应视为史某甲对其违约行为主动采取了补救措施。2005年4月28日，史某甲到杨陵区史某乙的住所，当场向史某乙交付人民币五万元，因史某乙拒收，当日又办理提存公证，应视为史某甲已向史某乙履行了付清五万元投资款的义务。2002年4月26日的协议并没有通过法定程序解除，史某乙拒收款项理由不能成立，应当向史某甲兑现转移2／3房产义务。因1／3房产属史某甲双方没有争议，亦即麻屯镇永乐服务楼全部房产应归史某甲(家)所有。因属史某乙家所有的2／3房产史某甲家已实际占有，且房产证已登记在史某甲家名下，故史某甲请求史某乙“给付”房产已无必要。考虑到史某乙对房产的投资及目前房价上涨等因素，除史某甲提存的5万元归史某乙所有外，史某甲应另补偿史某乙8万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百零一条第一项、第一百三十五条之规定，经孟津县人民法院审判委员会研究，判决如下：一、现有史某甲(家)经营的永乐服务楼面向西的临街楼房上下共十四间，院中地下室一个，院东平房六问，全部归史某甲(家)所有。二、原告史某甲补偿被告史某乙投资款8万元，于本判决生效后十五日内付清。本案受理费2010元，实际支出费用1090元，共计3200元由被告史某乙负担(原告已垫付，执行中由被告一并付清)。
原审重审查明，史某甲所诉永乐服务楼的财产权属纠纷，孟津县人民法院已出具(2004)孟城民初字第X号民事判决书，史某甲不服，上诉于洛阳市中级人民法院。洛阳市中级人民法院经过审理，出具(2004)洛民终字第X号民事判决书，驳回上诉，维持原判，该判决已经发生法律效力。
原审重审认为，原告所诉财产权属纠纷，已经孟津县人民法院(2004)孟城民初字第X号民事判决书，洛阳市中级人民法院(2004)洛民终字第X号民事判决书予以确认，原告现仍以此楼房进行诉讼，属于重复起诉，故经院审判委员会研究，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条，
第114条第五款规定之精神，裁定如下：驳回原告史某甲的起诉。本案受理费2010元，实际支出费1090元，共计3200
元，二审受理费2010元，实际支出费用804元，共计2814
元由史某甲承担。
史某甲不服该裁定，向本院上诉称：上诉人的起诉是以交付转移房产权为标的的合同（或协议）纠纷，一审认定为财产权属纠纷无事实根据，认为是重复起诉没有法律依据，请求中院撤销原审裁定，支持上诉人的诉讼请求。
本院经审查认为，本案实质系所涉房产的权属纠纷，其已经孟津县人民法院(2004)孟城民初字第X号民事判决书和洛阳市中级人民法院(2004)洛民终字第X号民事判决审理确认，现史某甲仍以此楼房为标的进行诉讼，原审裁定驳回起诉，并无不当，史某甲的上诉理由不充分，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、第一百五十四条、第一百五十八条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长：胡豫勇
审判员：徐伊新
审判员：杨保国
二○○九年十一月十日
书记员：索青岩
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