上诉人（本诉原告、反诉被告）河南省郑州市江山房地产开发有限公司，住所地：（略）。
法定代表人王某乙，该公司董事长。
委托代理人王某丙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人徐某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人（本诉被告、反诉原告）黄某丁，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人付志勇，河南方邦（略）事务所（略）。
委托代理人郭成增，河南方邦（略）事务所（略）。
上诉人河南省郑州市江山房地产开发有限公司（以下简称江山公司）与上诉人黄某丁其他买卖合同纠纷一案，均不服河南省郑州市中原区人民法院（2009）中民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江山公司委托代理人徐某某、王某丙，上诉人黄某丁的委托代理人郭成增到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年5月17日，江山公司与黄某丁签订《江山名居幼儿园认购协议书》，江山公司为出卖人，黄某丁为买受人。由黄某丁购买江山公司位于郑上北路、西环路东、江山名居社区内的一处房产，该房屋层数二层，建筑面积922.6平方米，院落总面积为3300平方米，每平方米单价为2100元，总价款为193.6万元，院落部分不计算费用。该协议第四条付款方式及期限：“1、双方签约之日起三日内买受人向出卖人支付贰拾万元作为该房产的定金。2、2006年10月30日交接房之前买受人支付房款（人民币）肆拾万元。3、2007年9月15日之前买受人向出卖人支付房款柒拾万元。4、2008年9月15日之前买受人向出卖人支付剩余房款。”第五条房屋交付期限及产权办理：“1、出卖人于2006年10月30日在累计收到买受人陆拾万元房款（包括定金）后，将房屋交付给买受人。2、出卖人在收到买卖人全部房款后60日内负责将房屋产权证过户给买受人。”同时双方对该处房产买卖的相关权利义务作出了约定。合同签订后，黄某丁于2006年5月17日支付定金20万元，2006年10月30日支付购房款40万元，2007年10月15日支付购房款10万元。黄某丁称大约在2006年11月中旬江山公司交付房屋，黄某丁即对房屋按幼儿园标准进行装修、配置并投入使用。江山公司称房屋于2006年10月31日前交付，但双方对交付时间均未提供证据。后因黄某丁认为江山公司无商品房预售许可证，且未到房产管理部门办理备案登记手续，未再按协议支付房款，以致形成纠纷，故江山公司起诉要求解决，并称是现房交易不需商品房预售许可证。诉讼中，黄某丁申请对幼儿园已装修的部分进行评估，经鉴定价值为x.99元。黄某丁对添置的设施，其同意自行拉走。
另查明，江山公司与黄某丁所诉争房屋属教育类永久性建筑，建设项目名称为托儿所即本案所称之幼儿园。幼儿园由江山公司单独投资开发建设，郑州市规划局于2006年9月15日颁发建筑工程规划许可证，2006年12月8日填报郑州市建设工程规划许可证，2006年12月8日填报郑州市建设工程报建申请表，计划开工日期为2006年12月20日，计划竣工日期为2007年5月1日。郑州市建设委员会2008年5月27日颁发了建设工程施工许可证。在法庭辩论终结前，江山公司未提供该房屋的登记备案时手续及商品房预售许可证。
上述事实，有建筑工程规划许可证及附件、郑州市建设工程报建申请表、建设工程施工许可证、国有土地使用证、规划申请、《江山名居幼儿园认购协议书》、司法鉴定意见书及双方当事人陈述等证据佐证。
原审法院认为：江山公司与黄某丁于2006年5月17日签订《江山名居幼儿园认购协议书》，签订协议时幼儿园房屋还未建设，故该房屋不是江山公司所述的现房交易。江山公司在起诉后未提供该房屋的商品房预售许可证，该协议认定无效。协议无效后，因协议取得的财产应予以返还，江山公司应返还黄某丁购房款x元，黄某丁应返还江山公司位于郑上北路、西环路东、江山名居社区的二层房屋。因该房屋为江山公司单独投资所建，黄某丁对该房屋属全体业主所有未提供证据。江山公司已将房屋交付黄某丁经营使用，江山公司不存在欺诈，故黄某丁要求江山公司双倍返还购房款的反诉请求不符合法律规定，不予支持;因江山公司未取得商品房预售许可证导致协议无效，江山公司应赔偿黄某丁因此所受到的损失。故黄某丁要求赔偿已交付的购房款的利息损失x元的请求应予支持；因黄某丁装修幼儿园，该价值固定于该幼儿园之不动产上，黄某丁遭受有装修损失，且有司法鉴定意见书予以证实，黄某丁要求赔偿该损失x.99元应予支持；对黄某丁配置的幼儿园设备，黄某丁同意自行拉走，予以许可。因该房屋具有一定的特殊性，并且黄某丁占有该房屋并经营使用，但该幼儿园也是为方便江山公司所开发的小区业主，故黄某丁应适当支付江山公司一定的使用费，该费用可比照郑州市同地段的房屋租赁标准计算，江山公司诉求按每天0.8元"3计算，符合该标准，故黄某丁赔偿江山公司该项损失为x元（x元×40%）；对江山公司要求的违约金，因该协议已认定无效，故该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，原审法院判决：一、江山公司与黄某丁于2006年5月17日签订的《江山名居幼儿园认购协议书》无效。二、江山公司于本判决生效之日起三十日内返还黄某丁已付购房款x元，并赔偿利息损失x元、装修损失x.99元，共计x.99元；三、黄某丁于本判决生效之日起三十日内返还江山公司位于郑上北路、西环路东、江山名居社区的二层房屋，并赔偿江山公司损失x元；四、黄某丁配置的幼儿园设备于本判决生效之日起三十日内自行拉走；五、驳回江山公司的其他诉讼请求；六、驳回黄某丁的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6684元，反诉费x元，鉴定费5000元，共计x元，由江山公司负担x元，黄某丁负担8515元。
宣判后，江山公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、江山公司对幼儿园拥有合法产权。在一审中江山公司向法庭提交建设工程规划许可证及附件，建设用地规划许可证、建设工程施工许可证等证据证明江山公司开发的幼儿园合法且拥有完全产权。二、双方之间购房协议合法有效。根据合同法解释（一）的规定，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。因此，双方的购房协议未违反合同法的强制性规定，应合法有效。办理相关手续只是履行合同义务，与合同效力不是一回事。另根据《关于办理经济适用房小区内幼儿园、学校、会所的房屋转移登记的通知》规定，商品房小区配套的上述房屋，参照办理，如土地为国有出让土地，不需要报政府审批。三、装修价值鉴定与事实不符。在鉴定人员现场勘查时，黄某丁又增加五项鉴定申请，超出其向法庭申请的范围，且江山公司未质证，因此，应不予认可。对于装修进行价值鉴定，必然涉及工程造价预算，否则造成鉴定机构依据正规装修公司装修施工进行认定，套用正规的材料定额，鉴定装修价格严重背离与实际所发生的费用，显失公平。四、因黄某丁未按合同约定支付购房款，江山公司已告知黄某丁解除合同，并要求其交回幼儿园并领回已交的购房款。鉴于黄某丁从2006年5月17日开始经营至起诉时有一年多，给江山公司造成损失35.1965万元，幼儿园的装修配置按约定由买受人承担。综上，请求二审法院撤销原审判决，判决黄某丁赔偿江山公司损失35.1965元，支付违约金7000元。
被上诉人黄某丁答辩称：根据商品房司法解释，江山公司未取得预售许可证而进行房屋买卖，双方协议无效。其他意见同上诉内容一致。
宣判后，黄某丁不服原审判决，向本院提起上诉称：一、因江山公司未能提供登记备案手续及预售许可证，故黄某丁拒付剩余房款。经查询，幼儿园系小区配套设施，江山公司无权销售。二、因江山公司的过错造成双方签订的协议书无效，应承担一切经济损失，包括支付购房款所产生的利息及房产使用所产生的租金，原审判决黄某丁承担部分房屋租金是错误的。三、根据商品房相关司法解释的规定，江山公司隐瞒真实情形，造成合同无效，应承担不超过已付房款一倍的赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第三、六项，判决江山公司承担已付房款70万元的同等数额的赔偿责任。判决江山公司承担合同无效造成的一切经济损失。
被上诉人江山公司答辩称：黄某丁违约在先，未按约定支付购房款，江山公司合法取得产权，双方协议合法有效。提交政府文件证明幼儿园属特殊买卖，转移房屋不需政府审批。其他意见同上诉内容相同。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明：二审中，江山公司向法庭提交郑州市房屋交易和登记中心郑房登［2009］X号文件，《关于办理经济适用房小区内幼儿园、学校、会所的房屋转移登记的通知》（以下简称通知），主要内容为：根据《物权法》和《房屋登记办法》规定，坚持谁投资建设谁受益原则，我们已为投资建设的开发企业办理了房屋所有权初始登记，核发了房屋所有权证。现开发企业申请将小区内幼儿园或者学校、会所等向他人转让，办理房屋转移登记的，经研究规定如下：报市政府批准后，在受让人书面承诺保持幼儿园、学校、会所原有用途不变的前提下，可按单位房转让程序为其办理房屋转移登记手续。商品房小区内配建的上述房屋，参照上述办法办理。如其土地为国有出让土地，不需报政府审批。江山公司提交上述文件，证明其转让幼儿园不需办理预售许可证，双方签订协议合法有效。黄某丁认为江山公司未出示幼儿园产权登记证明，不适用该文件。
本院认为：根据《城市商品房预售管理办法》第二条规定：本办法所称商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。第六条规定：商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，江山公司将正在建设中的房屋预先出售给黄某丁，由黄某丁支付定金或房价，属于商品房预售行为，双方签订的认购协议书具备商品房买卖合同的性质。因此，江山公司预售房屋应当办理商品房预售许可证。而江山公司在起诉后仍未取得商品房预售许可证明，导致双方签订的认购协议书为无效，江山公司应承担过错责任。在二审中，江山公司提交《通知》，该通知规定开发企业具有所有权初始登记和房屋所有权证的情形下进行房屋转让的，按单位房转让程序办理房屋转移登记手续。而本案中江山公司仅提交投资开发幼儿园的建设工程规划许可证、施工许可证等，并未提交由房屋管理机关办理的产权登记证明。因此，江山公司不具备适用该《通知》的前提条件。关于江山公司对于装修价值提出的鉴定意见，鉴定机构在鉴定意见书中已作答复，原审法院在开庭时组织双方进行质证，因此，司法鉴定意见书可以作为黄某丁请求赔偿装修损失的证据。江山公司取得建设规划许可证、施工许可证均是在黄某丁与江山公司签订协议书之后，签订协议书之时江山公司还不具备办理预售许可证的条件，不属于江山公司故意隐瞒其没有取得商品预售许可证明的事实情形，黄某丁请求江山公司承担不超过已购房款一倍的赔偿责任的理由不予支持。协议无效后，黄某丁占有经营使用该房屋，应适当支付江山公司一定的使用费。综上，上诉人江山公司、黄某丁的上诉请求均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人江山公司负担x元，上诉人黄某丁负担8515元。
本判决为终审判决。
审判长王某强
审判员曾小潭
审判员秦宇
二○一一年二月一日
书记员夏文昌（代）
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