原告李某某，男，X年X月X日生，汉族。
委托代理人刘先进，湖南秦湘律师事务所律师。
被告王某某，女，X年X月X日生，汉族。
委托代理人周铁雄，湖南溥天律师事务所律师。
委托代理人王某诚，湖南溥天律师事务所律师。
原告李某某与被告王某某劳动争议纠纷一案，本院于2009年9月21日立案受理后，依法组成由审判员朱立南担任审判长，审判员刘光荣、人民陪审员欧祖流参加的合议庭，公开开庭进行了审理。书记员范佩麟担任记录。原告李某某的委托代理人刘选进和被告王某某及其委托代理人周铁雄、王某诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李某某诉称，2007年12月起，我到被告经营的废品收购店打工，从事废品拆解相关工作，双方口头约定每月工资1500元，负伤前，我每月领取工资1500元。2008年4月8日上午，我在工场氧割拆解一辆旧汽车时，不幸被车底弹出一颗螺杆击中小腿，穿骨而过，当即被送到南华大学附属南华医院住院治疗，先后5次手术，被告支付医疗费x元后，拒绝再付医疗费。至2008年8月24日，医院提出需行二期“取骨植骨术”，约需x元费用，因被告拒付，该手术至今未做。在欠医院x.70元后，我被迫于2009年1月7日出院。2008年10月15日，市劳动和社会保障局认定我为工伤。2009年1月4日经市仁济司法鉴定中心鉴定：①右胫骨下端骨缺损；②8级伤残；③择期行骨缺损修补术，约需医疗费2万元；④一年后取内固定费6000元；⑤住院期间陪护一人；⑥伤后休息10个月。2009年6月8日，经市劳动能力鉴定委员会鉴定工伤8级伤残。因被告拒绝支付所欠医疗费及二期手术费，致使我不能按期进行二期补骨手术，将面临更严重残疾风险，且被告未支付任何工伤损害赔偿，使我的利益遭受极大侵害。市劳动仲裁对我请求的相关后期治疗费、护理费、未签订劳动合同书应支付双倍工资差额部分裁决有悖法律规定，故提起诉讼，请求判令解除与被告的劳动关系，被告支付工伤损害各项赔偿费x.80元，减去已支付的x元医疗费外，还应支付x.80元，并支付双倍工资差额x元和缴纳劳动关系存续期间内的社会养老保险。本案诉讼费用由被告负担。
为支持其诉讼请求，原告提供了以下证据：
1、企业注册登记资料，证明市石鼓区建英废品收购店是被告个人经营的事实。
2、住院病历，证明原告在被告处负伤后被送往南华大学附属南华医院治疗的事实。
3、住院费用大项统计单，证明住院9个月时间，尚欠x元医疗费用。
4、门诊费收据，证明出院后看门诊检查，放射费及法医鉴定费782.50元。
5、工伤认定决定书，证明负伤后经市劳动和社会保障局认定工伤的事实。
6、劳动能力鉴定结论书，证明原告为工伤8级伤残。
7、医务证明书，证明需后期治疗费x元。
8、市仁济司法鉴定书，证明原告为8级伤残。
9、衡市劳仲案字（2008）第X号仲裁裁决书，证明原、被告存在事实劳动关系，月工资1500元的事实。
10、衡市劳仲委（2009）第X号仲裁裁决书，证明已通过劳动仲裁后才提起诉讼的。
11、证人许建平、唐爱为的证词，证明原告每月工资1500元。
原告提供的以上证据，经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、4、5、6无异议；对证据3原告入住院时间无异议，对出院时间有异议，即住院为138天，该时间内的护理费、床位费认可，此外的时间不认可；对证据7、8的后期治疗费用应以实际费用为准；对证据9有异议，双方是雇佣关系；对证据10真实性无异议；对证据11的真实性有异议。
被告王某某辩称，原、被告之间不存在解除劳动关系的问题，因为我是个体工商户，原告系临时雇佣人员，且已多次告知原告不要来上班了，所以，也不存在付双倍工资和养老保险等费用，原告在做事的报酬每月为1000元，其他的是按工伤的规定计算，另外，原告受伤后，我已先后支付x元费用，不需再对原告承担任何责任。
为支持其辩解意见，被告提供以下证据：
1、2008年9月10日仲裁庭审笔录，证明被告已付x元给原告。
2、2009年7月21日仲裁庭审笔录，证明原告在被告处做事月工资1000元的情况。
3、对廖开发的调查笔录，证明原告不常来上班及原告工资每月1000元的事实。
4、对许建平的的调查笔录，证明目的同证据3。
5、南华大学附属南华医院手术记录，证明医院存在医疗过错。
6、对蒋爱福的调查笔录，证明原告月工资是1000元的事实，并出庭予以作证。
被告提供的证据，经庭审质证，原告对被告提供的证据1、2的复印件不完全，不能证实被告的证明目的；对证据3、4、6的真实性有异议，且证据6的被调查人蒋爱福是被告的丈夫，与其有直接利害关系，不能作证据使用，对证据5的证明目的有异议。
对原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认为，原告提供的证据1、2、4、5、6来源合法，内容与本案相关联，且被告无异议，应予采信；证据3是原告受伤在南华医院住院治疗期间所花医疗费用统计单（因尚欠部分医疗费、医院未出具收费收据和出院证明），该证据来源合法，内容与本案相关联，被告对该证据的出院时间有异议，但未提供有效的反驳证据，故对该证据予以采纳；证据7、8是南华医院和市仁济司法鉴定中心对原告后期治疗费用的医务证明和鉴定书，证据来源合法，内容与本案相关联，被告提出后期治疗费用应按实际发生为准，但这样将影响原告因无钱得不到及时康复治疗而加重病（伤）情，直接损害原告的身体恢复，因此，对该证据应予采信；证据9是衡市劳仲（2008）第X号仲裁裁决书，该证据来源合法，内容与本案相关联，予以采纳；证据10来源合法，内容与本案相关联，予以采信；证据11系原告代理人与证人许建平、唐爱为的调查笔录，因原告未申请证人出庭作证，不符合证据规则规定，不能作本案定案依据的证据使用。对被告提供的证据1、2是市劳动争议仲裁委员会的仲裁庭审笔录，其来源合法，内容与本案相关联，予以采信；证据3、4是被告代理人与证人廖开发、许建平的调查笔录，因被告未申请证人出庭作证，不符合证据规则规定，不能作为本案定案依据的证据使用；证据5系南华医院对原告实行手术的记录，该证据来源合法，但其内容不能证实医方有医疗过错，即不能达到被告提供该证据的证明目的；证据6、是被告代理人与证人蒋爱福的调查笔录，虽然作为证人出庭进行作证，但鉴于蒋爱福是被告的丈夫，与被告有利害关系，故其证词不宜作本案定案依据，只能比照其他证据参照使用。
经审理查明，原告李某某于2007年12月28日开始在被告王某某经营的市石鼓区建英废品收购店（个体工商店）从事废品拆解工作。双方未订立书面劳动合同，但已建立了事实劳动关系，并于2008年1月原告在被告处领取了工资1500元。同年4月8日上午，原告在对一辆旧汽车行氧割拆解时，不幸被车底弹出一根螺丝击中右小腿，致使原告右小腿贯穿伤，当日被送往南华大学附属南华医院住院治疗，至2009年1月7日出院，共花医疗费用x.70元，被告支付了其中的x元医疗费，尚欠x.70元医疗费用。另外，原告看医院门诊作放射检查和法医鉴定用去782.5元。被告除支付了部分医疗费外，还给付3600元给原告。至此，自原告受伤后被告已实际支付了x元费用。2008年8月24日，南华医院出具医务证明：原告于2008年4月8日至今在我院治疗，情况属实，现尚需行二期取骨植骨术，估计共需约2万元。由于原告对被告尚欠医院2万余元医疗费而得不到继续治疗，因此向市劳动能力鉴定委员会申请确认，与被告之间的劳动关系，该委员会于2008年9月19日作出衡市劳仲字（2008）第X号仲裁裁决书，裁决原、被告之间存在事实劳动关系。双方对该裁决未提异议。2008年10月15日，市劳动和社会保障局根据原告提出工伤认定的申请，作出衡劳工伤认定字（2008）X号工伤认定决定书，该职工李某某的小腿贯穿伤，右胫骨开放性骨折伴金属异物，符合工伤认定条件，认定为工伤。2009年1月4日，原告经市仁济司法鉴定中心鉴定：1、李某某（原告）右小腿贯穿伤、右胫骨开放性骨折伴异物存留术后致踝关节创伤性关节炎，右胫骨下端骨缺损。2、评定为8级伤残。3、可择期行骨缺损修补术，费用约2万元。4、一年后取内固定，费用6000元。5、住院期间陪护1人。6、伤后休息10个月。2009年6月8日，原告经市劳动能力鉴定为伤残8级。原告以被告拒付医疗费而面临严重的健康风险和未支付工伤赔偿，因此，向市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除与被告之间的劳动关系；2、支付尚欠住院医疗费x.70元及门诊医疗费782.50元，后期治疗费x元，住院护理费6460.20元，住院伙食补助费2268元，停工留薪期间工资x元，一次性伤残补助金x元，一次性伤残就业补偿金x元，一次性工伤医疗补助金x元，合计x.40元；3、被告未付因未订立书面劳动合同的双倍工资差额x元；4、缴纳劳动关系存续期间的社会养老保险。2009年9月8日，该委员会作出衡市仲委（2009）第X号仲裁裁决书：一、解除原、被告之间劳动关系；二、被告支付原告停工留薪期间工资x元，一次性支付伤残补助金x元，一次性伤残就业补助金x元，一次性工伤医疗补助金x元，住院伙食补助费2268元，门诊检查费782.50元，拖欠的医药费x.70元，合计x.20元；三、被告支付原告2008年2月至4月未订立书面劳动合同双倍工资差额4500元；四、被告为原告办理2008年1月至2009年7月期间的社会养老保险；五、原告的其他仲裁请求不予支持。原告认为该仲裁书，部分有与法律和客观事实悖，故诉来本院。
本院认为，原告李某某于2008年4月8日在被告王某某经营的废品收购店拆解一辆旧汽车时受伤致残，经市劳动和社会保障局认定为工伤，由于被告未按工伤保险条例相关规定对原告予以赔偿，酿成本案纠纷，责任在被告。但原告请求住院护理费按上年度职工月平均工资的40%计算为6460.20元过高，因为原告受伤程度仅是8级伤残，其住院护理费按上年度职工月平均工资的30%计算为宜，即5193.40元（x元/年÷12个月×9个月×0.3%）。另原告请求被告因未订立书面劳动合同应支付二倍工资差额x元之诉，鉴于我国劳动合同法是2008年1月1日起施行，该法明确规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”以及“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案原、被告已建立了事实上的劳动关系，而被告未按规定与原告订立书面劳动合同，因此，被告应按规定支付原告2008年2月至4月期间的二倍工资差额即4500元，原告该请求超过此额部分的，本院不予支持。关于原告请求被告缴纳劳动关系存续期内的社会养老保险之事，按照湖南省高级人民法院《关于审理劳动争议案件案件若干问题的指导意见》相关规定，原告该请求不属人民法院受理范围，故本院对此不予支持。至于被告提出与原告不存在劳动关系和原告的月工资是1000元的问题，2008年9月19日市劳动争议仲裁委员会对原、被告之间存在事实劳动关系已经作出裁决，予以确认。被告对此仲裁并未向人民法院提起诉讼；另原告经市劳动和社会保障局认定工伤及市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤8级伤残也未持异议，由此可见，被告对与原告之间劳动关系的存在是已确认的。被告于2008年1月已支付原告工资1500元，现被告并未提供原告月工资为1000元的有效证据，因此，对被告认为与原告不是劳动关系和原告月工资只是1000元的证据不足，本院不予支持。此外，被告在庭审中提出原告住院治疗时间是138天，却未能提供有效证据抗辩原告提供的南华大学附属南华医院出具的费用大项清单上载明原告是2009年1月7日出院的时间，故对被告该意见，不予支持。关于被告提出原告后期治疗费应以实际发生为准的问题，结合本案原告伤残的实际情况，原告的后期医疗费用是经司法鉴定确认的，且原告必经二次手术取内固定和进行骨缺损修补术，无疑需要医疗费，否则，原告因无钱进行二次治疗将对其人身健康造成难以预料的后果，故被告应当支付该费用。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条和《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《工伤保险条例》第二十九条第一、四款、第三十一条、第三十二条、第三十五条之规定，判决如下：
一、解除原告李某某与被告王某某之间的劳动关系。
二、原告李某某受伤已花医疗费用x.20元（含门诊检查费782.50元），减去被告王某某已支付x元（含被告付医药费x元和给付原告3600元）外，被告还应支付医疗费x.20元给原告。
三、被告王某某支付原告李某某住院伙食补助费2268元及住院护理费5193.40元给原告。
四、被告王某某支付一次性伤残补助金x元，一次性伤残就业补助金x元，一次性工伤医疗补助金x元给原告李某某。
五、被告王某某支付原告李某某工伤停工留薪期工资x元。
六、被告王某某支付原告李某某2008年2月至4月的双倍工资差额按每月1500元计算，共4500元给原告。
七、被告王某某支付原告李某某后期医疗费x元给原告。
以上二、三、四、五、六、七项，合计人民币x.6元。限被告王某某在本判决生效之日起10日内给付。
八、驳回原告李某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，邮递送达费100元，合计人民币105元，由被告王某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。超过上诉期间，本判决即发生法律效力。
（本页无正文）
审判长朱立南
审判员刘光荣
审判员欧祖流
二OO九年十二月二十八日
书记员范佩麟
校对责任人：朱立南打印责任人：范佩麟
附注本判决适用的法律条款：
《中华人民共和国劳动法》第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《工伤保险条例》第二十九条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
第四款职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的７０％发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。
第三十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十二条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
第三十五条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；
(二)劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
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