福建省厦门市中级人民法院
刑事判决书
(2000)厦刑再终字第X号
原公诉机关厦门市开元区人民检察院。
上诉人(原审被告人)林某甲，男，X年X月X日出生于福建省闽侯县，汉族，大学文化程度，原系福建省永安市药业有限公司高级工程师，家住（略）。现已刑满释放。
原审被告人吴某某，男，X年X月X日出生于福建省永安市，汉族，小学文化程度，原系福建省永安市铁合金厂工人，家住（略）。现已刑满释放。
原审被告人林某乙，男，X年X月X日出生于福建省永安市，汉族，高中文化程度，原系福建省永安市铁合金厂工会主席，家住（略）。现已刑满释放。
被上诉人(原审被告人)黄某某，男，X年X月X日出生于福建省永安市，汉族，大专文程度，原系福建省永安市X街道办事处兽医站站长，家住（略）。现已刑满释放。
原审被告人陈某某，男，X年X月X日出生于福建省大田县，汉族，初中文化程度，原系福建省永安监狱狱侦科副科长，家住（略）。现已刑满释放。
原审被告人张某，男，X年X月X日出生于安徽省怀宁县，汉族，高中文化程度，原系福建省永安市供销社工业有限公司家电分公司副经理，家住（略）。现已刑满释放。
原审被告人王某丙，男，X年X月X日出生于福建省福州市，汉族，初中文化程度，原系福建省永安市家资公司驾驶员，家住（略）。现已刑满释放。
原审被告人王某丁，男，X年X月X日出生于山东省沂源县，汉族，高中文化程度，原系福建省永安监狱狱侦科干警，家住（略）。现已刑满释放。
原审被告人谢某某，男，X年X月X日出生于福建省永安市，汉族，初中文化程度，务农，家住（略）。现已刑满释放。
厦门市开元区人民检察院指控被告人吴某某、林某乙、林某甲、黄某某、陈某某、张某、王某丙、王某丁、谢某某等制造、贩卖毒品一案，厦门市开元区人民法院于一九九七年九月二十九日作出(1997)开刑初字第X号刑事判决，已经发生法律效力。被告人林某甲不服提出申诉，厦门市开元区人民法院于一九九八年六月三日答复驳回申诉。林某甲仍不服，以判决认定事实失实，证据不足；黄某某以生物碱不能作为精神药品，公安局不具备鉴定咖啡因的主体资格等为由向本院提出申诉，原审被告人张某之父张孝旺亦提出申诉。本院于2000年8月17日作出(1999)厦刑监字第X号再审决定，对本案提起再审，本院依法另行组成合议庭，现已审理终结。
原审判决认定，1993年5月间，被告人林某甲向被告人吴某某、林某乙及吴某淼(在逃)提供了有关生产咖啡因的信息资料，并告知吴、林某人从茶叶下脚料中制取咖啡因工艺流程简单、成本低、利润高，且产品有销路，提议办厂进行生产。被告人林某乙在获悉江苏省常州市东南生物化学厂确有生产咖啡因后，即与吴某某、吴某淼及林某甲等人商量办厂事宜，并决定由吴某某、吴某淼、林某乙提供资金人民币11万元，林某甲负责技术指导，准备办厂生产咖啡因。之后，被告人林某乙、吴某某及吴某淼即拟写了永安市大炼生物碱制品厂项目建议书及可行性研究报告，并以永安市X乡企管委的名义向永安市X镇企业管理局报告，在征得永安市企管局的批复同意后，林、吴某人于同年6月3日向永安市工商局申请开办私营企业登记注册，永安市工商局亦于同月5日核发“永安市大炼生物碱制品厂”的工商营业执照，经营范围为生物碱的生产、销售。期间，被告人林某乙还率人前往江苏省常州市东南生物化学厂(经查实，该厂亦未办理相关的咖啡因生产、销售的审批手续)参加生产咖啡因的技术培训，并于同年6月9日与常州市东南生物化学厂签订了有关咖啡因技术立项协议书及产品包销合同书。在领取了工商营业执照后，被告人吴某某、林某乙及吴某淼在未经卫生部核准许可的情况下，即在被告人林某甲的技术指导下，开始了咖啡因的生产。自1993年6月至同年12月间，共制造了100余公斤的咖啡因。咖啡因提炼出来后，被告人林某乙还前往常州东南生物化学厂联系销路，由于该厂人员已全部解散，所生产出来的咖啡因亦无法由常州东南生物化学厂包销，加上被告人林某甲、吴某某等人办厂所投入的资金已用完，永安市大炼碱制品厂(同年10月变更为永安市南方生物化学厂)于同年年底停产。
被告人吴某某、林某乙及吴某淼在制造咖啡因之后，因无法销售给常州东南生物化学厂，遂印制了咖啡因产品说明书，于1995年向湖南省长沙市麓山制药厂推销，在被厂家告知咖啡因是国家禁买卖，属于毒品的情况下，仍积极寻找买主。吴某淼给其外甥被告人谢某某部分咖啡因样品及产品说明书，让谢某助联系销售，谢某明知咖啡因是属于国家管制的精神药品后，仍积极地联系买主。1996年4月间，被告人黄某某从谢某某处获悉吴某淼现有100公斤咖啡因欲出售后，在被告知咖啡系国家管制的精神药品的情况下，仍从谢某某处拿了咖啡因样品及产品说明书进行推销，并于同年4、5月间向谢某了二次咖啡因样品交给被告人陈某某让其帮助联系买主，当陈某黄某啡因系何物时，黄某确告诉陈某啡因系从茶叶提炼出来的，超过一定含量即属于毒品，但陈某将咖啡因样品交给被告人张某，让其联系买主。被告人张某在从陈某某处获悉咖啡因超过一定的含量即属于毒品的情况下，仍积极联系买主，并告诉被告人王某丙及王某丁有关咖啡因的性质及属性，同时请二王某忙联系买主。被告人王某丁即于同年4月份介绍厦门的朋友吕××与张某、王某丙认识，并请吕予以帮忙寻找买主。被告人张某则将咖啡因样品交给王某丙，由王某丙转交给吕××联系买主。同年5月18日上午，被告人王某丙与吕介绍的买主徐××在本市华都酒店商谈咖啡因事宜，确定由徐向王某丙购买100公斤咖啡因，价格每公斤人民币（略）元，并约定于同月24日交货。而后王某丙则向张某骗称每公斤咖啡因售价9400元。而被告人黄某某得知找到买主后，于1996年5月21日，以每公斤人民币1850元的价格向被告人吴某某、林某乙及吴某淼购买一百公斤咖啡因，然后又对被告人陈某某谎称其进价是每公斤3200元，随后，二被告人又以每公斤咖啡因人民币3700元的价格转卖给被告人张某、王某丙，并于同月23日收取张某、王某丙预付的款项人民币11万元暂存于被告人陈某某处。当晚，被告人王某丙雇一部货车将寄存于被告人吴某某的女儿吴××住处的100公斤咖啡因运至厦门，被告人黄某某、张某亦于当晚乘火车赶往厦门并住进厦门华都酒店。翌日上午，当被告人王某丙在华都酒店1214房欲以事先约定的价格与买主交易时，被公安机关人赃俱获，当场缴获毒品咖啡因（略）.623克(含量为89.8%)。案发后，被告人黄某某、张某如实交代了同案犯吴某某、陈某某、王某丁、谢某某等人参与贩卖咖啡因的事实。同年5月25日，被告人陈某某、王某丁、谢某某在永安市被公安机关抓获归案，被告人吴某某、林某乙则向永安市公安局投案，并如实交代了同案犯林某甲参与制造咖啡因的事实。被告人林某甲于同年7月5日被抓获归案。公安机关同时从被告人陈某某、张某等人处缴获毒资人民币（略）元、贩毒工具传呼机三台、手提电话一台及现金人民币4200元。
原判认为，被告人吴某某、林某乙、林某甲违反国家《精神药品管理办法》第四条第一、二款之规定，在未获得国家卫生部及医药管理部门确定的情况下，设厂生产了100余公斤的咖啡因，且被告人吴某某、林某乙及黄某某、陈某某、张某、王某丙伙同王某丁、谢某某在明知咖啡因是国家管制买卖的精神药品的情况下，仍积极联系销路，进行贩卖活动，被告人王某丙还实施了运输毒品的行为，他们的行为已分别构成制造、运输、贩卖毒品罪。其中，被告人吴某某、林某乙的行为，均已构成制造、贩卖毒品罪；被告人林某甲的行为，构成制造毒品罪；被告人黄某某、陈某某、张某、王某丁、谢某某的行为，均构成贩卖毒品罪，被告人王某丙的行为构成运输、贩卖毒品罪。在制造毒品罪中，被告人吴某某、林某乙、林某甲的行为系共同犯罪。在贩卖毒品中，被告人吴某某、林某乙、黄某某、陈某某、张某、王某丙、王某丁、谢某某的行为系共同犯罪；在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人吴某某、林某乙、黄某某、陈某某、张某、王某丙起主要作用，系主犯；被告人王某丁、谢某某起次要作用，系从犯。鉴于被告人吴某某、林某乙能够向公安机关投案自首，并能检举同案犯的犯罪事实，具有立功表现；被告人黄某某、张某亦能检举同案犯的犯罪事实，亦具有立功表现及各被告人均能如实坦白交代犯罪事实，认罪态度较好，确有一定的悔罪表现以及根据各被告人在本案中所起的具体作用等本案的具体情节，对其均可分别减轻处罚并对被告人王某丁、谢某某宣告缓刑。依照全国人大常委会《关于禁毒的决定》第二条第二款、第十四条、第十二条及《中华人民共和国刑法》第二十二条第一款、第二十三条第一款、第二款、第二十四条第一款、第二款、第六十三条、第五十九条第一款、第二款、第六十七条第一款、第二款的规定，分别判处：
(一)被告人吴某某犯制造、贩卖毒品罪，处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；被告人林某乙犯制造、贩卖毒品罪，处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元；被告人林某甲犯制造毒品罪，处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；被告人黄某某犯贩卖毒品罪，处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；被告人陈某某犯贩卖毒品罪，处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元；被告人张某犯贩卖毒品罪，处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；被告人王某丙犯运输、贩卖毒品罪，处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元；被告人王某丁犯贩卖毒品罪，处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。被告人谢某某犯贩卖毒品罪处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
(二)随案移送的贩卖毒品工具手提电话一台、传呼机三台以及人民币4200元，予以没收。
再审期间，原审被告人林某甲以原判决认定事实失实，证据不足；原审被告人黄某某以生物碱不能作为精神药品，公安局不具备鉴定咖啡因的主体资格等为由提出申诉。
经再审查明，原审认定原审被告人吴某某、林某乙、黄某某、陈某某、张某、王某丙、王某丁、谢某某犯等人运输、贩卖毒品罪的事实清楚，证据确凿，应予维持。申诉人黄某某、原审被告人张某之父张孝旺的申诉理由不能成立，不予采纳。但原审认定吴某某、林某乙经林某甲提供信息和技术指导，开始了咖啡因的生产，构成制造毒品罪的事实有出入。主要证据有：1.申诉人(原审被告人)林某甲供述：1993年5月间向原审被告人吴某某、林某乙、吴某淼(在逃)提供的有关生产咖啡因的信息资料，来自福建省中外企业家联谊会、福建省五州企业信息交流中心创办《经技快讯》、福建省乡镇企业协会、福建省农民企业家联谊会主办《农民企业家》、新华社《福建信息内参》(经贸版)、《福建信息商报》等，其均刊载了利用茶厂脚料提取加工咖啡因，工艺简便、成本低、利润高，适宜广大中小企业和乡镇个体户生产，并提供培训、技术转让等信息。而林某甲只提议办厂，且在生产咖啡因期间没有进行技术指导，事后对他们贩卖咖啡因亦不知情。2.吴某某、林某乙供述：经林某甲提议后，我们四人(吴某某、林某乙、吴某淼、林某甲)共商办厂事宜，由吴某某、林某乙、吴某淼提供资金人民币11万元，林某甲负责技术指导，林某甲提议牟志玉也参加，贩卖咖啡因未无告知林某甲；3.林某乙供述：办厂商议后于1993年5月中旬，由我和牟志玉先去进行可行性调查，到安徽省宣州科委科技情报中心，他们告诉我们在江苏省常州东南生物化学厂培训，并草签了技术转让和培训协议各1份，回程途中去了常州。6月初回来，我与吴某某、吴某淼就商定要搞一私营企业，由我写了一份“永安市大炼生物碱制品厂私营合股协议”和“永安市大炼生物碱制品厂项目建议书及可行性研究报告，并附茶叶下脚料提取生物碱可行性分析，报永安市X乡企业管理委员会。”4.管委会根据林某乙、吴某某等所报材料以永吉企字(1993)第X号“关于创办永安市大炼生物碱制品申请立项的报告”向永安市企业局申请。5.永安市X镇企业管理局以永乡企(1993)第X号“关于创办永安市大炼生物碱制品厂的批复”即请按规定办理各相关审批手续。6.吴某某、吴某淼特上述有关材料向永安市工商行政管理局申请开办私营企业登记注册。7.永安市工商局于同年6月5日核发“永安市大炼生物碱制品厂”经营范围为生物碱的生产、销售的工商营业执照。同年10月变更为永安市南方生物化学厂。8.林某乙供述：营业执照批下后，吴某某、吴某淼在家选厂址、搞基建。由其带林某丹、邓尚菊前往江苏省常州市东南生物化学厂进行生产咖啡因的技术培训，同时与常州东南生物化学厂签订“制取天然咖啡因培训合同”、“咖啡因技术立项协议书”、“咖啡因产品包销合同书”三份。9.吴某某供述：执照批下后，我与吴某淼在家选址、搞基建，林某乙带二个女的去培训，培训回来时带回了二份合同，我们就开始生产，在生产过程中林某甲有来过三次，刚开始生产不出来，问林某甲，他也不懂，实际操作还是林某乙及二个女孩负责指导，因办厂是林某甲提议的，并且他的门路比较广，所以是挂名的技术指导。10.林某乙供述：培训回来，吴某某、吴某淼基建基本搞好，我们就开始生产，在生产中林某甲有到二、三次，对出现的问题如活性碳如何操作，液体缸渗漏向林某甲请教，他均解决不了，后来我们自己到上海去买上述材料，在技术方面主要是我和林某丹、邓尚菊在搞，林某甲根本就不懂这方面的生产过程。我们自1993年6月至同年12月共生产了100余公斤的咖啡因，因江苏省常州东南生物化学厂已解散，无销路即停产。11.永安市X镇企业管理局证明：永安大炼生物碱制品厂项目93年申请立项，当时属科技开发推荐项目，未列入生产许可证管理范围。12.永安市工商行政管理局证明：至93年底国家对生物碱的生产、销售无专项许可证制度或其他专项审批规定。13.江苏省常州市戚墅堰区科学技术协会证明：常州市东南生物化学厂创办于93年2月，并培训了一批人员，其未办理生产许可证。上述事实的证言、书证及原审被告人的供述可相互印证。
本院认为：原审判决认定原审被告人吴某某、林某乙、黄某某、陈某某、张某、王某丙、王某丁、谢某某等人犯运输、贩卖毒品罪，事实清楚，证据确凿，定罪量刑适当，应予维持。原审被告人林某甲当时所提供的利用茶叶下脚料提取生物碱的信息渠道是公开的，且是作为农村科技致富的示范而加以推广的，其在主观上不存在故意制造毒品的犯意，客观上在生产过程中亦无提供技术指导和参与生产的行为，事后对贩卖咖啡因亦不知情。原审被告人林某乙、吴某某申报办公手续公开合法，从可行性研究报告，到设厂报批及申领营业执照等均按合法程序办理，培训咖啡因技术也是公开，且订有正式的技术培训、转让以及产品包销合同。在生产中没有任何单位或部门告知是毒品，主观上林某乙、吴某某确实不明知自己的行为是非法制造毒品，客观上是经国家行政机关发照而进行生产，按《刑法》规定定罪应主、客观相一致原则，申诉人林某甲的申诉理由成立，原判认定林某甲、林某乙、吴某某构成制造毒品罪不当。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、全国人大常委会《关于禁毒的决定》第二条第二款、第十四条、第十二条及1979年《中华人民共和国刑法》第二十二条第一款、第二十三条第一款、第二款、第二十四条第一款、第二款、第六十三条、第五十九条第一款、第二款、第六十七条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、维持厦门市开元区人民法院(1997)开刑初字第X号刑事判决的第一项中的部分内容，即被告人黄某某犯贩卖毒品罪，处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；被告人陈某某犯贩卖毒品罪，处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元；被告人张某犯贩卖毒品罪，处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；被告人王某丙犯运输、贩卖毒品罪，处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元；被告人王某丁犯贩卖毒品罪，处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；被告人谢某某犯贩卖毒品罪，处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。第二项，即随案移送的贩卖毒品工具手提电话一台，传呼机三台以及人民币四千二百元予以没收。
二、撤销厦门市开元区人民法院(1997)开刑初字第X号刑事判决的第一项中的部分内容，即被告人吴某某犯制造、贩卖毒品罪，处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；被告人林某乙犯制造、贩卖毒品罪，处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元；被告人林某甲犯制造毒品罪，处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。
三、被告人吴某某犯贩卖毒品罪，处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
被告人林某乙犯贩卖毒品罪，处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
宣告被告人林某甲无罪。
本判决为终审判决。
审判长张荣岩
审判员刘乃庚
审判员杨碧清
二○○○年九月二日
书记员王某
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