福建省泉州市中级人民法院
民事判决书
(2000)泉经终字第X号
上诉人(原审被告)福建省闽发证券有限公司泉州证券交易营业部，地址：丰泽区X路中段。
负责人吴某甲，总经理。
委托代理人李某某，男，该营业部职员。
委托代理人黄桦清，泉州竟天律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)吴某乙，女，X年X月X日出生，汉族，安溪县人，住（略）。
委托代理人陈美霞，泉州志立律师事务所律师。
上诉人福建省闽发证券有限公司泉州证券交易营业部(下称泉州营业部)因与被上诉人吴某乙股票交易纠纷一案，不服泉州市鲤城区人民法院(1999)鲤民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人李某某、律师黄桦清，被上诉人吴某乙及其委托代理人陈美霞律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院查明，1993年7月11日，吴某乙向泉州营业部输股票交易手续，1995年3月14日和1998年2月25日，泉州营业部未经吴某乙许可，擅自为原告办理指定交易。1999年4月22日，吴某乙以每股6.25元的价格在海信营业部买入（略）股福耀股票，并委托被告泉州营业部收费，因被指定交易而未能成交。当天福耀股票的开盘价为6.18元，最高价为6.74元，最低价为6.05元，收盘价为6.53元。4月27日，吴某乙提走购股资金，当天福耀股的收盘价为7.65元，给原告造成一定的经济损失。该案在审理中，被告泉州营业部根据吴某乙的诉讼请求，于1999年11月11日为吴某乙办理撤销指定交易手续。
原审人民法院认为，吴某乙在泉州营业部办理股东证进行股票交易，其股票交易经营权受法律保护。泉州营业部未经吴某乙同意，两次为原告办理指定交易手续，侵犯吴某乙的股票交易自由权，泉州营业部应承担由此产生的民事法律责任。吴某乙于1999年4月22日在海信营业部购买（略）股福耀股票，因指定交易无法成交给原告造成的经济损失，应以吴某乙4月22日下单后至4月27日提走购股资金期间最高差价计算，即为（略）.40元，原告诉请经济赔偿的请求，合法合理，应予支持。在审理过程中，被告泉州营业部已为吴某乙撤销指定交易，停止侵害，吴某乙要求责令营业部公开书面赔礼道歉，理由不充分，不予采纳。该院依照《中华人民共和和证券法》第四条、第一百四十五条、第一百九十二条；《上海证券交易所全面指定交易制度行办法》第十八条第三款的规定，判决，被告福建省闽发证券有限公司泉州证券交易营部应在本判决生效之日起一个月内，一次性赔偿原告吴某乙经济损失（略）.40元。一审受理费790元，由被告负担。
一审判决后，福建省闽发证券有限公司泉州证券交易营业部不服，向本院提起上诉称：1、因当时指定交易制度不健全，未规定必须签订书面协议。应被上诉吴某乙的要求，上诉人为其办理了指定交易手续。此后，被上诉人一直用指定席位进行股票交易，从未提出异议，进行正常的股票交易，说明了追认上诉人为其办理指定交易手续的行为。被上诉人以此诉上诉人纯属无中生有。2、被上诉人明知已指定交易，故意规避法律，进行虚拟交易，以此作为索赔的依据，违背诚实信用的原则。其虚拟交易有营利有亏损，但被上诉人实际不会损失，却以虚拟交易的营利作为索赔数额计算，也是显失公平。3、所谓的（略）.40元的损失不仅是虚拟的，而且与上诉人的行为无直接因果关系，上诉人不必承担该“损失”。请求二审依法撤销一审判决，驳回被上诉人起诉。
被上诉人吴某乙答辩称：1、上诉状所提的不是事实，上诉人必须提供事实依据，否则为举证不能。2、被上诉人发现被擅自指定交易就要求上诉人撤销指定交易。1997年5月起就未在上诉人处购买股票。3、被上诉人自由选择在海信营业部进行股票交易，证券帐户指定于该营业部，存入资金，怎能说虚拟交易4、答辩人因委托买入福耀股票，因帐户被指定而无法成交，造成经济损失，上诉人应承担赔偿责任。要求二审维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
本院在审理过程中，双方当事人对以下事实无争议。对此，本院予以确认。
1、被上诉人吴某乙于1993年7月11日向上诉人泉州证券营业部输股票交易开户登记。之后，被上诉人属交易大户，在上诉人交易场所享有独自的操作电脑和交易位子。1995年3月14日至1999年11月11日前被登记指定交易地点在上诉人交易场所。指定交易制度的最大优点是增加交易的安全性，有效地防止在通买通卖制度下股票被盗卖或错卖的发生。该制度的特点具有灵活性、契约性和自愿性。
2、被上诉人吴某乙在诉讼中提供其异地福建省闽发证券有限公司泉州海信营业部(下称海信营业部)进行股票交易情况一览流水登记书证，时间从1999年4月7日至同年11月1日止，委托该部进行交易18次，其中，以自己股东代码计9次进行登记指定，结果增为空白或指定错误，委托买入万杰、浦东、天香，海航股证券计5次，结果均为指定错误。以他人股东代码委托进行交易4次，结果增为已申报。该书证结果产生为指定错误或空白，系因股东被指定交易后不能在异地进行交易所致，该书证没有被上诉人吴某乙在4月22日和4月27日两次在异地海信营业部委托买入福耀股票情况记载。另被上诉人提供与上诉人资金对帐单记载4月22日被扣1元委托收费，也没有反映系委托买入福耀股票未成交的记载。双方对两份书证均认可。
本案双方当事人争议的焦点：1、资金对帐单记载1999年4月22日被扣除1元委托收费书证，能否证明被上诉人在异地委托买入福耀股票（略）股未能成交，作为向上诉人侵权索赔经济损失的事实依据。2、被上诉人是否委托办理登记指定交易，是否存在事后追认。
一、关于被上诉人吴某乙是否在异地委托买入（略）股福耀股票未能成交及资金对帐单记载被扣除1元委托收费能否证明问题。
上诉人认为，被上诉人吴某乙进行虚拟交易，没有赔偿损失的事实根据，资金对帐单记载扣除1元委托收费无法证明被上诉人买入福耀股不能成交的事实。被上诉人认为，上诉人擅自指定交易后，致使其1999年4月22日在异地海信营业部电话委托买入（略）股福耀股票未能成交，造成经济损失，要求赔偿。并提供资金对帐单被扣1元及其在海信营业部进行交易情况流水登记书证予以证明。
本院认为，证券交易所开展电话委托证券交易业务，股民可根据自己意愿，选择电话委托进行股票交易。但必须按规定的程序进行操作，不管是否成闭关锁国，同样取得在交易所交易的效果，交易情况一览流水登记均记录在电脑，具体体现有委托申购的时间、股东代码、证券名称、委托量、委托价、申报结果。股民电话委托如进入该委托电脑程序，因操作不当，在其交易的情况电脑登记就无法体现当日委托的各种事项，称为委托不成立，但收取费用1元，和指定错误或空白收取费用一样，但与委托不成立有本质差异。为此，被上诉人以4月22日被收取1元费用证明委托买福耀股票证据不足，还应有其它书证互相印证。根据被上诉人提供向海信营业部收集其1999年4月7日至11月1日交易情况一览流水登记中的书证经双方质证后确认，未体现委托买入福耀股票的事实。但被上诉人庭审中请求法庭为其取证。根据原告主张权利，负有举证责任。况且被上诉人已收集海信营业部出具的书证，不存在自己难以取证的情况。为此，被上诉人的请求，本院当庭不予采纳，并责令其三天内提供委托买入福耀股票未能成交的事实依据。现已逾期。
二、关于被上诉人吴某乙是否委托登记指定交易，是否存在事实追认问题。
上诉人认为，与被上诉人没有签订输指定交易书面协议属实，但存在口头协议。被上诉人几年来均在该交易场所进行股票交易，没有提出异议。目前，吴某乙钻没有书面协议而提出上诉人侵权行为。但事实几年来，被上诉人不持异议，也属事后追认。要求赔偿，也已过二年诉讼时效。被上诉人吴某乙认为，没有口头委托指定交易的事实，知道被指定交易是在曾和上诉人发生期货交易纠纷涉讼时(1998年初发)才知道，未超过诉讼时效。并数次指出上诉人侵权行为，口头要求上诉人自行撤销指定交易未成，持续侵权，直至本案一审诉讼期间才撤销指定交易。在此期间侵犯了被上诉人的自由选择交易地点的权利，致使异地交易买入福耀股票未成，造成经济损失要求赔偿。并提供书证有被上诉人在营业部部份交易交割凭单三份，交易交割时间为1995年3月14日、1998年2月25日、27日，均被记载指定交易；与上诉人的部分对帐单；在异地海信营业部的申购一览流水登记等书证，还有经济损失计算方法、复议申请书等材料。
本院认为，根据交易所指定交易的制度规定，登记指定交易应签订委托书面协议，上诉人未与被上诉人签订书面协议，违背被委托人吴某乙自愿选择交易场所，属无权代理。但被上诉人于1995年3月14日在索取股票交易交割单时就已知该单记载指定交易，没有向上诉人提出异议，仍在该交易场所较长时间进行股票交易，在交割单上仍持续记载指定交易，被上诉人未申请撤销指定交易，其行为已构成对上诉人无权代理登记指定交易追认。至1997年12月间双方当事人因期货交易透支结算问题涉讼法院期间才向上诉人提出口头异议，要求上诉人自行撤销指定交易。上诉人则要求被上诉人提出书面撤销申请，方予以撤销指定交易，由于双方各执己见，未果，直至本案一审诉讼时被撤销。在此之间，被上诉人不能行使在异地进行交易的责任在于被上诉人。因为上诉人无权代理登记指定交易被上诉人追认后，要求撤销指定交易应按有关制度规定办理。被上诉人以口头撤销指定交易违反上海证券交易所制定的有关规定，而上诉人要求被上诉人以书面提出申请予以输撤销并无过错。
综上所述，本院认为，上诉人无权代理被上诉人办理登记指定交易，但事后被上诉人对无权代理不持异议，较长时间在上诉人的交易场所进行股票交易，应确认被上诉人对上诉人无权代理的追认。事后，被上诉人认为上诉人应自行撤销指定交易未果，一直被侵权的理由不能成立。上诉人上诉未构成侵权行为的理由本院应予以采纳。况且，被上诉人吴某乙主张在海信营业部委托买入福耀股票（略）股(未成交)，没有事实依据，上诉人上诉吴某乙虚拟交易的理由可以采信。被上诉人吴某乙以上诉人泉州营业部因侵权行为造成其经济损失，要求赔偿的诉讼请求应予以驳回。登记指；定交易开始至被撤销前是连续指定交易期间，原一审未认定该段指定交易起止期间，仅以上诉人擅自两次为被上诉人指定交易的侵权行为作为依据不妥，致使不能客观的判断双方当事人的客观事实行为。另认定被上诉人吴某乙于1999年4月24日在海信营业部买入证券代码（略）的福耀股票（略）股未能成交，对该事实没有书证予以证明。为此，所作出的判决应予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款的规定，判决如下：
一、撤销泉州市鲤城区人民法院(1999)鲤民初字第X号民事判决。
二、驳回被上诉人(原审原告)吴某乙的诉讼请求。
本案一、二审受理费各790元，均由被上诉人吴某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长邱传南
代理审判员王一平
代理审判员何冠雄
二○○○年三月二十八日
书记员黄海清
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