辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
[2003]沈中民(2)房初字第X号
原告（反诉被告）沈阳绿色家园购物广场有限责任公司，住所地沈阳经济技术开发区X路X号。
法定代表人张某某，系该公司董事长。
委托代理人孙长江，系辽宁四洋律师事务所律师。
委托代理人王忠原，系辽宁四洋律师事务所律师。
被告（反诉原告）辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地沈阳市东陵区X路X号。
法定代表人杨某某，系该公司董事长。
委托代理人王成，系辽宁同方律师事务所律师。
委托代理人赵某某，男，X年X月X日出生，汉族，系该公司法律顾问，住（略）。
原告（反诉被告）沈阳绿色家园购物广场有限责任公司与被告（反诉原告）辽宁金帝第二建筑工程有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）沈阳绿色家园购物广场有限责任公司的委托代理人孙长江、王忠原，被告（反诉原告）辽宁金帝第二建筑工程有限公司的委托代理人王成、赵某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告沈阳绿色家园购物广场有限责任公司诉称，2003年9月，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定被告给原告施工建设沈阳绿色家园购物广场，被告提供银行履约保函500万元，否则被告赔偿原告经济损失500万元。合同签订后，被告未按约定提供保函且工程进度缓慢。现要求解除合同、被告撤离现场、被告赔偿原告经济损失500万元。
被告（反诉原告）辽宁金帝第二建筑工程有限公司辩称，因《建设工程施工合同》属于必须通过招投标才能签订的合同，而双方并没有通过招投标签订该合同，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定，该合同从签订过程上看属于违法无效合同；该合同有要求被告垫资条款，根据《工程建设项目施工招标投标办法》及《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，该合同从内容上看也属于违法无效合同，故不同意原告要求赔偿经济损失的请求。因辽宁金帝第二建筑工程有限公司确为履行合同进行了前期暂设及现场围护工作，并进行了挖孔桩及护壁的施工，施工现场还有被告的材料和设备，故反诉要求沈阳绿色家园购物广场有限责任公司给付工程款975,096.00元、返还未使用的原材料及设备。
反诉被告（本诉原告）沈阳绿色家园购物广场有限责任公司对反诉辩称，辽宁金帝第二建筑工程有限公司只进行了前期工程的部分工作，现同意给付工程款287,049.46元，并同意返还设备。
经审理查明，2003年9月17日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定：被告承建原告座落于沈阳市X路X号的沈阳绿色家园购物广场A、B区工程，该工程资金来源为自筹，合同估算造价为4,000万元，被告前期垫付工程款2,000万元，工程竣工验收后，双方对前期被告垫付的工程款及总决算进行确认，双方认定后三个月内原告付清被告工程款。该合同第6条第2项约定：“本合同自发包人（原告）收到承包人（被告）提供银行履约保函时即刻生效”，第17条第4项约定：“承包人为了全面履行合同，承包人向发包人提供银行履约保函500万元人民币，该保函必须在合同签订后15日内提供给发包人，否则本合同无效，承包人赔偿发包人由此造成的经济损失500万元人民币，同时发包人有权与其他承包单位签订合同”。合同签订后，被告为履行合同于同年9月18日进入现场，并进行了挖孔桩的施工及暂设、现场围护等前期工作。因被告未能按照合同约定提供银行履约保函，原告于2003年10月14日向本院起诉，要求解除合同、被告赔偿损失500万元。被告表示不同意原告的诉讼请求，并反诉原告给付前期暂设工程款222,773.00元（含工地办公暂设、A区民工暂设、B区施工暂设）、现场围护工程款85,936.00元（含钢木结构大门楼各一座、钢围挡330片、广告牌13块）、用电用水款7,219.00元、挖孔桩工程款659,168.00元，共计为975,096.00元及返还材料和设备。案经审理，双方对被告的前期暂设工程没有异议，但原告不同意被告认定的暂设工程款数额，原告现同意给付被告前期暂设工程款30,345.00元；双方对被告的现场围护工程中的大门楼、钢围挡数量没有异议，但原告对广告牌数量有异议，认为现场只有被告广告牌11块并不同意被告认定的现场围护工程款数额，原告现同意给付被告围护工程款29,730.00元；双方对用电、用水量没有异议，但原告表示此款其已经向有关部门支付，不同意再向被告支付，被告也承认此款原告已向有关部门交纳；原告承认被告做了部分挖孔桩工程，但不同意被告认定的数额，原告现同意给付被告挖孔桩工程款243,002.90元；原告自购部分材料由被告使用，合款7,099.00元，此款应由被告负担。原告同意给付被告工程款共计为287,049.46元。诉讼中，被告于2003年10月25日撤离施工现场。原告表示施工现场尚有被告的临时用电箱5个（大的1个、小的4个）、切断机1台、弯曲机1台、拉直机1台、塔吊1台（含标准节13个、平衡重4块、外套架1个、平衡臂1个、起重臂7节、回转支架1个、塔帽1个、支撑杆4根、拉杆8个、吊钩1个、液压泵1个、吊车用灰斗2个、基础底座1个，x型牡丹江塔机厂产，力矩30TM）、搅拌机1台，现同意返还被告。
上述事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》等证据在卷佐证，这些证明材料已经当事人庭审质证，本院予以确认。
本院认为，关于《建设工程施工合同》效力的问题。因该合同是合同当事人的真实意思表示，且合同第6条第2项明确约定“本合同自发包人（原告）收到承包人（被告）提供银行履约保函时即刻生效”，故该合同是附生效条件的合同，现被告至今未按约定提供银行履约保函，根据《中华人民共和国合同法》第45条第1款规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”，所以双方签订的《建设工程施工合同》是已成立但因被告未提供银行履约保函而未生效的合同。
关于被告提出的该合同从签订的过程及内容上看均属于无效的问题。《中华人民共和国合同法》第52条第1款第5项规定“有下列情形之一的，合同无效：（5）违反法律、行政法规的强制性规定”，被告提出合同无效的依据是《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》和《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，根据《中华人民共和国立法法》的规定，《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》和《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》属于规章类的规范性文件，因此被告主张合同无效的依据不成立；《中华人民共和国招标投标法》第3条第1款虽然规定了三类工程建设项目必须进行招标，但本案合同明确约定工程资金来源为自筹，且双方签订合同时是当事人真实意思表示，另外合同虽然有垫资的约定，但合同因上述理由未生效，且被告也未实际履行，因此被告主张合同无效的理由不成立。所以被告的此项主张，本院不予支持。
关于被告应否赔偿原告经济损失500万元的问题。双方签订的《建设工程施工合同》对被告提供银行履约保函已有约定,因此被告应当依据诚实信用原则按照已成立合同的约定提供银行履约保函，促成合同生效。现被告没有提供银行履约保函，造成合同未生效应负全部责任，所以被告应赔偿原告由此造成的经济损失，因《建设工程施工合同》第17条第4项对被告未提供银行履约保函的赔偿问题及赔偿数额已有约定，应从其约定，故原告的此项主张应予支持。至于合同应否解除的问题，因被告未按约定提供银行履约保函，且被告已于2003年10月25日撤离施工现场，另外《建设工程施工合同》第17条第4项虽然有被告提供银行履约保函，否则合同无效的约定，但因上述理由本案合同是已成立但未生效的合同，并非是无效合同，并且认定合同是否无效属于人民法院和仲裁机构的职权，合同当事人不能约定无效，所以该项约定实际属于双方对已成立合同约定解除的条款，故原告的此项主张也应予支持。
关于原告应否给付被告工程款的问题。因被告确已依据已成立的合同进行了暂设、现场围护和挖孔桩等工程，故原告应按被告实际工程量给付工程款。至于原告应给付被告多少工程款的问题，因双方对此项工程款不能达成一致意见，且被告在本案中并未提出鉴定申请，故被告反诉要求原告给付工程款975,096.00元的依据不足，现原告同意给付被告工程款287,049.46元，应予准许。至于被告要求原告向其支付用电、用水款的问题，因原告已将此款向有关部门交纳，被告没有理由要求原告再向其交纳此款。另施工现场尚存被告的材料、设备，原告应予返还，因双方对被告有何材料和设备现在施工现场不能达成一致意见，且合同中对此亦没有约定，故本院按原告陈述的材料和设备予以认定，待被告有证据证明在现场还有其它材料和设备后，可另行告诉。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第45条第1款、第60条第1款、第97条的规定，判决如下：
一、解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；
二、被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后10日内赔偿原告沈阳绿色家园购物广场有限责任公司经济损失500万元；
三、准许原告沈阳绿色家园购物广场有限责任公司给付被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司工程款287,049.46元，此款于本判决发生法律效力后10日内给付；
四、原告沈阳绿色家园购物广场有限责任公司本判决发生法律效力后10日内返还被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司临时用电箱5个（大的1个、小的4个）、切断机1台、弯曲机1台、拉直机1台、塔吊1台（含标准节13个、平衡重4块、外套架1个、平衡臂1个、起重臂7节、回转支架1个、塔帽1个、支撑杆4根、拉杆8个、吊钩1个、液压泵1个、吊车用灰斗2个、基础底座1个，x型牡丹江塔机厂产，力矩30TM）、搅拌机1台；
五、驳回双方其他诉讼请求；
本诉案件受理费35,010.00元，由被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费14,761.00元，由原告沈阳绿色家园购物广场有限责任公司负担4,345.00元，由被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司负担10,416.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长白云良
代理审判员曹桂岩
代理审判员高子丁
二○○四年二月十日
书记员才玉莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第45条第1款规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效；
第60条第1款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务；
第97条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
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