福建省高级人民法院
民事判决书
(1999)闽民终字第X号
上诉人(原审被告)福州市洪山房地产开发公司，住所地福州市X路捷报里X号。
法定代表人马某某，总经理。
委托代理人潘传勤，福州共和律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)香港绍恩有限公司，住所地香港中环干诺道中X号交易广场第一期X室。
法定代表人付某某，董事长。
委托代理人吴某沛，吴某，福州吴某沛律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)福建绍恩房地产开发有限公司，住所地福州市X路X号。
法定代表人付某某，董事长。
委托代理人吴某沛、吴某，福州吴某沛律师事务所律师。
上诉人福州市洪山房地产开发公司(简称洪山公司)因与被上诉人香港绍恩有限公司(简称香港绍恩公司)、福建绍恩房地产开发有限公司(简称福建绍恩公司)委托征地合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院(1999)榕民初宇第X号民事判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洪山公司的法定代理人马某某及其委托代理人潘传勤、被上诉人香港绍恩公司，福建绍恩公司的委托代理人吴某沛、吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1993年3月9日香港绍恩公司与洪山公司签订《征地合同书》，合同约定洪山公司负责将位于福州市X镇五凤花园第一块小区约25．5亩土地转让给香港绍恩公司，洪山公司在香港绍恩公司取得土地使用权证两个月内完成土地的平整工作，三个半月内完成农民的拆迁工作，变生地为熟地交香港绍恩公司使用，香港绍恩公司应按每亩人民币25万元的价格按期支付某洪山公司。合同签订后，香港绍恩公司按约提前三个月支付某90％的合同价款计人民币（略）元，还支付某配套费人民币（略）．2元，两项合计（略）．2元。1993年5月22日设立福建绍恩公司，专门从事福州市X镇五凤花园第一块小区约25．5亩土地的开发工作。1994年6月16日福建绍恩公司取得土地使用权证。但由于洪山公司与农民赔偿事宜没有谈妥，东北角的一鱼塘不能填平，致使无法交付某整的土地。双方交涉未果后，1998年4月26日福州市委办公厅就此形成《会议纪要》，责令洪山公司尽快履行义务，但洪山公司拖延至今。1998年12月27日香港绍恩公司与福建绍恩公司向法院提起诉讼，要求判令解除双方签订的《征地合同》，由洪山公司返还征地款人民币（略）．2元及利息（略）元、违约金（略）．76元，并承担一切诉讼费用。
原审法院认为：1993年3月9日双方签订的《征地合同书》是洪山公司、香港绍恩公司双方的真实意思表示，合同应为有效，受法律保护。由于洪山公司违约，合同已不可能再履行。香港绍恩公司、福建绍恩公司要求解除合同合理合法，应予支持。洪山公司应返还香港绍恩公司已付某征地款，并承担违约金和违约金不足部分的损失。洪山公司所述土地已交付某福建绍恩公司使用与事实不符。判决：l、解除洪山公司、香港绍恩公司双方签订的《征地合同书》；2、洪山公司应于判决生效之日起十日内返还香港绍恩公司征地款人民币（略）．2元；3，洪山公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告违约金人民币（略）元、赔偿金（略）元。
宣判后，洪山公司不服上诉称：上诉人依照双方签订的《征地合同书》，协助被上诉人办理征地的有关事宜，并投入大量的人力物力，完成了鱼塘、菜地的平整，农民的拆迁安置，变生地为熟地交被上诉人使用。被上诉人取得土地使用权证书后，已开始在土地上修筑围墙、堆放材料、组织人员进场施工等，实际上已接受了全部土地，不存在上诉人违约未交付某整土地问题。且即使上诉人未依约全部履行义务，被上诉人要求法院依法保护的诉讼时效也已超过。因此，原审认定事实，适用法律错误，判决没有法律依据，要求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
香港绍恩公司、福建绍恩公司辩称：上诉人未按《征地合同书》约定，在被上诉人取得土地使用证两个月内完成土地的平整工作，在三个半月内完成农民的拆迁安置工作，变生地为熟地交给被上诉人使用，已构成严重违约。被上诉人要求解除合同并赔偿损失是合理合法的。同时，根据《民法通则》第140条的规定，诉讼时效因起诉、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。被上诉人在上诉人应履行而未履行义务时起，不断向上诉人要求履行义务、向有关部门要求督促上诉人履行义务，其诉讼时效在不断的中断中，不存在超过诉讼时效的问题。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。要求驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人对1993年3月9日香港绍恩公司与洪山公司签订《征地合同书》以及《征地合同书》的内容没有异议，对《征地合同书》签订后被上诉人已依约向上诉人支付90％的款项（略）元和福州市土地管理局增收的有关费用（略）．2元计（略）．2元。福建绍恩公司已依法领取了征用土地的《土地使用权证书》，并在领取《土地使用权证书》后在讼争地上修筑围墙、组织福州市勘测队进场勘测施工的事实也均无异议，本院予以认定。
上诉人为主张已完成土地平整任务，向本院提供了1993年3月9日上诉人与被上诉人签订《征地合同书》后，上诉人委托福州市郊区琅岐劳动服务队对五凤小区包括被上诉人征用土地在内的鱼塘、菜地进行填土，平整，并分别于1993年12月、1994年2月向福州市郊区琅岐劳动服务队支付某地平整费用，有2张农业银行转账支票为凭。被上诉人对上诉人提供的委托郊区琅岐劳动服务队填鱼塘、平整土地并支付某用没有异议。但认为上诉人委托填土、平整土地不能说明上诉人已全部完成土地的平整任务，且在征用土地的东北角仍有一小块鱼塘未填和部分土地还在种菜的现象。经现场查看，被上诉人所述属实。但根据规划红线图，在征地范围内原90％为鱼池，未平整的只是其中的一小部分。被上诉人对规划红线图的真实性没有异议。上诉人对征地范围的东北角尚有一小块鱼塘和部分农民仍使用该地种菜的情况，认为东北角的一小块是水塘不是鱼塘，是由于被上诉人未及时进场使用征用的土地，才致使农民重新使用被征的土地种菜，又为种菜而挖掘的水塘。因此不能以征地范围内的东北角尚有一小块鱼塘和部分农民仍使用该地种菜的现象作为未完成土地平整的依据，并以被上诉人已进场勘测并实施围墙作为已完成土地平整的依据。
上诉人为主张已完成农民的拆迁安置任务，向本院提供了1994年8月19日上诉人以福建绍恩公司的名义与福州市郊区房屋拆迁工程处(简称拆迁工程处)签订《协议书》，协议签订后拆迁工程处分别于1994年9月30日与征地范围内的十户拆迁户签订《拆迁补偿安置协议书》、1994年11月3日签订《拆迁户回迁安置决算单》、1994年11月7日签订《发放补偿补贴费用和购置安置房缴款计算单》。1994年11月29日向委托拆迁单位拆迁工程处支付某委托拆迁费，有转帐支票为据。以及1995年至1998年5月上诉人向部分拆迁户发放违章建筑物、水井、果树等补偿费，有拆迁户书写的收条和发放补偿费时制作的表格为凭。被上诉人对上述证据的真实性没有异议，但提出上诉人完成上述任务不等于上诉人已依约全部完成了拆迁安置工作，并向本庭提供了《部分城建项目协调会议纪要》(简称会议纪要)、1998年4月16日香港绍恩公司给上诉人的函、1998年4月27日上诉人给福建绍恩公司的函。会议纪要内容为“由于征地中鱼池，菜地等问题不能妥善解决，洪山公司应按照原协议，马某将该地块上的鱼塘填平，菜地上的菜苗清除，交地工作必须于5月20日(即1998年5月20日)前完成”。4月16日函的内容为“根据98年4月15日协调会精神，贵公司尽快办理久拖未决的场地平整工作，以确保我公司顺利进入现场修筑围墙。希望办好场地平整工作后，函告我公司，以示完成”。4月27日函的内容亦为“根据98年4月15日协调会精神，我公司即与五凤街X村委会(原用地单位)订立协议，该村表示大力支持，该地块搞好围墙不受任何干扰，望贵公司即可进场围墙。至于围墙内凹凸不平由我公司负责平整”。市委协调会后，上诉人还与五凤街X村委会签订《补充协议(二》》，协议约定绍恩公司所征用范围内原有农民水井、道路、围墙等以及地上物补偿费用由洪山公司再补偿人民币五万元给村委会，付某时间在绍恩公司返还欠款之日优先退还，最迟不超过1998年底等。该协议至今未得到履行。上诉人对上述四份证据的真实性和《补充协议(二)》的内容至今未履行的事实没有异议。但认为《补充协议㈡》和函是应市政府的要求做工作的，是上诉人完成拆迁及土地平整后被上诉人未使用土地，农民才又重新使用土地种菜，上诉人为了配合被上诉人搞好征地范围内的围墙才又向农民发放补偿费。因此被上诉人不能以此作为上诉人没有依约完成农民的拆迁安置的依据，且未按补充协议向村委会支付某万元，是由于被上诉人未付某余款所至，责任不在上诉人。上诉人主张因被上诉人未使用征用的土地致使农民在该地上重新种菜、挖掘水塘，除上述提供的被上诉人已对该地块实施围墙、进场勘测施工外，未再提供其他的证据。诉讼中经现场查看在拆迁范围内没有农民的房屋。双方当事人对现场察看的事实没有异议。
另查明，被上诉人为辩解该纠纷的诉讼时效是在不断的中断和延长中，除上述提供的1998年4月27日上诉人给被上诉人的函、《补充协议书㈡》，1998年4月26日福州市委办公厅做出的会议纪要、1994年6月2日上诉人给福州市土地管理局的《确认书》、1994年6月13日福州市勘测队给福建绍恩公司的函外，还向本庭提供了1994年6月28日、1994年8月3日、1994年8月19日、1994年9月19日、1994年11月15日福建绍恩公司给上诉人的函，1994年8月19日由上诉人签字的《确认书》，1995年2月10日福建绍恩公司给福州市工商管理局的报告，1995年3月26日福建绍恩公司给市建委房地产管理处的函，1995年6月22日福建绍恩公司给福州市外经贸委的函，1995年6月22日上诉人给福州市外经贸委的函，1996年12月27日福建绍恩公司给福州市土地局的函，1996年5月10日，1997年6月20日、1998年4月16日福建绍恩公司给上诉人的函，1998年4月27日福建绍恩公司给福州市外经贸委的报告，1998年3月27日福建绍恩公司给福州市政府、福州市土地局的函，1998年5月20日福建绍恩公司给上诉人的函，1998年10月8日福建绍恩公司给福州市外商投资协调中心的函，以及福建绍恩公司给五凤村村委会的函(时间不明确)，共19份证据。
经庭审质证，上诉人认为：1994年6月28日，8月3日、8月19日、1995年6月22日、1996年5月10日、1996年12月27日、1998年10月8日的函均为复印件，不符合证据的必备要件，不能作为证据使用；1997年12月27日、1995年6月22日、1996年12月27日的函是真实的，但其内容不是向上诉人主张权利，也不是对上诉人未依约履行义务的行为向有关部门提出异议，也不引起诉讼时效的延长或中断；1996年5月10日被上诉人给上诉人函根本没有收到，函中内容如何对上诉人没有约束力。1994年8月19日的《确认书》、1994年9月19日的函均是真实的，函中被上诉人虽有要求上诉人履约，但此时仍属于合同履行期间，不引起诉讼时效的中断。1995年2月10日、1995年3月26日、1995年6月22日的函也不是向上诉人提出主张权利，也不引起诉讼时效的中断和延长。1995年6月22日上诉人给福州市外经贸委的函是真实的，但函中的内容是虚假的，上诉人虽在该函中承认：目前为止还未将土地完整的移交给被上诉人。但其目的是为了配合被上诉人1995年6月22日要求福州市外经贸委给予适当延长到位资金期限而出具的，且该函也不是被上诉人向上诉人主张权利，也不引起诉讼时效的中断。1998年3月27日至1998年10月8日的函都是真实的，其中有部分函件上诉人主张权利，但被上诉人主张时已超过依法保护的诉讼时效，也不会引起诉讼时效的中断。
因此被上诉人提供的上述证据均不能作为诉讼时效中断或延长的依据。被上诉人对上诉人质证意见未能提供其他证据予以佐证，但认为只要有《部分城建项目协调会议纪要》、1998年4月16日被上诉人给上诉人的函、1998年4月27日上诉人给被上诉人的函以及1997年4月16日最高人民法院《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》即：“对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护”的规定。就足以说明被上诉人的诉讼时效是在不断的中断和已依法延长之中，原告的诉讼请求应依法保护。
本院认为，香港绍恩公司与上诉人签订的《征地合同书》，其内容是被上诉人香港绍恩公司委托上诉人征地并对拆迁范围内农民房屋的拆迁安置及地上物的补偿、鱼塘、菜地的平整。因此《征地合同书》的实质是委托合同。该合同是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反国家法律法规，应为有效合同。《征地合同书》签订后，香港绍恩公司向上诉人支付某《征地合同书》约定的90％的款项即（略）元和土地部门增收的有关费用即（略）．2元共计（略）．2元。洪山公司在《征地合同书》签订后亦依约对鱼塘、菜地进行平整，对农民的房屋进行拆迁安置、地上物进行补偿，支付某地的有关费用，还依约协助被上诉人办理了征地的一切手续，使被上诉人于1994年6月16日依法取得《土地使用权证》，因此，上诉人基本上完成了《征地合同书》约定的义务，对此本院予以认可。在被上诉人委托上诉人履行的事项基本履行完成的情况下原审判决解除双方当事人签订的《征地合同书》，由上诉人返还被上诉人支付某征地款与法不符。其次根据《征地合同书》约定上诉人应于被上诉人取得《土地使用权证》二个月内，即1994年8月16日完成鱼塘、菜地的平整，三个月半内即1994年10月1日完成农民的拆迁安置变生地为熟地交付某上诉人使用，而上诉人于1994年11月17日才完成农民房屋的拆迁安置，1998年5月还在向部分拆迁户发放违章建筑物、水井、果树等补偿费，1998年4月15日市委办公厅召开的协调会时，仍指出征地中鱼池、菜地等补偿问题不能妥善解决，要求洪山公司交地工作必须于5月20日(即1998年5月20日)前完成。现场察看中还有部分菜地和东北角的小水塘存在。因此上诉人在履行土地平整及农民房屋的拆迁安置、补偿问题上存在违约，事实清楚。上诉人以平整土地的事项已委托福州市琅岐劳动服务队施工，并支付某委托平整土地的费用，以及被上诉人已在征地范围内对土地进行勘测、施工围墙等作为土地实际已交付某上诉人使用理由不够充分。上诉人主张征地范围内的菜地及东北角的小鱼塘是被上诉人未及时使用征用的土地，农民才重新在土地上种菜、并挖掘水塘缺乏证据，本院不予采纳。但被上诉人对上诉人未依约履行《征地合同书》约定的行为，在法定的诉讼效期间未提出，失去了要求法院依法保护的权利。诉讼中被上诉人虽向本庭提供了多份证据，但均不足以证明履行《征地合同书》的诉讼时效在不断的中断或延长之中，因此上诉人认为被上诉人要求其承担《征地合同书》约定的违约责任已超过诉讼时效是合理的。被上诉人提供的1998年4月15日双方参加福州市委办公厅召开的协调会，以及在协调会后双方来往的函件中均认可会议纪要确定的有关事项，且上诉人已着手履行会议纪要确定的事项，如为农民的补偿问题与原土地使用人五凤村委会签订《补充协议(二)》。因此会议纪要确定的有关上诉人应将地块上的鱼塘填平、菜地上的菜苗清除，并于1998年5月20日前完成交地工作的事实，应视为双方对履行土地的平整、农民的拆迁补偿达成新的协议，对达成的新的协议双方应予履行。但诉讼时在征地的范围内仍有一小块鱼塘未填平、还有部分农民在该地上种菜，庭审中上诉人亦承认其与五凤村委会签订的《补充协议(二)》至今未履行。因此应认定上诉人已构成对新协议的违约，应承担违约责任。由于会议纪要中未约定违约责任的承担方式，因此上诉人应按会议纪要确定的继续完成对鱼塘的平整、菜苗的清除，承担从1998年5月20日必须完成交地工作时起至完成上述义务时止的已付某（略），2元银行同期同类的贷款利息。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第㈢项、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第一百三十五条、《中华人民共和国经济合同法》第二十九条第一款的规定，判决如下：
一、撤销福州市中级人民法院(1999)榕民初字第X号民事判决的第一、二项；
二，变更福州市中级人民法院(1999)榕民初字第X号民事判决的第三项判决，即：被告应于本判决生效之日起十日内偿付某告违约金人民币（略）元、赔偿金（略）元，为洪山公司应于本判决生效之日起十日内承担被上诉人已付某项（略），2元银行同期同类银行贷款的利息(从1998年5月20日至按会议纪要确定的义务，完成交地工作时止)。
三、驳回被上诉人要求解除合同，返还已付某地本金的诉讼请求。
二审案件受理费（略）元，洪山公司负担（略）元，香港绍恩公司、福建绍恩公司共负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长陈平
代理审判员吴某
代理审判员高晓
一九九九年十二月二十八日
书记员赵玉梅
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