上诉人（原审被告）赵某甲，女，X年X月X日出生，汉族，东陵区聪明屋幼儿园园长，住（略）。
委托代理人胡某某，男，X年X月X日出生，汉族,沈阳金融护卫中心警员，住（略）-X号。
上诉人（原审被告）沈阳奥林匹克置业投资有限公司，住所地沈阳市棋盘山旅游开发区。
法定代理人吴某某，该公司董事长。
委托代理人孙立军，辽宁华昊律师事务所律师。
委托代理人李红滨，辽宁华昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵某乙，男，X年X月X日出生，满族，农民，住（略）。
被上诉人（原审原告）张某某，女，X年X月X日出生，汉族，农民，住址同赵某乙。
两被上诉人共同委托代理人韩梅，辽宁锐衡律师事务所律师。
上诉人赵某甲、沈阳奥林匹克置业投资有限公司因人身损害赔偿纠纷一案，不服沈阳市东陵区人民法院[2004]东民二权初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员韩华担任审判长，与审判员祝德娟、代理审判员陈东光（主审）组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：两被上诉人赵某乙、张某某之子赵某原入托于上诉人赵某甲所开办的家庭托儿所(许可证登记的名称为聪明屋家庭幼儿园)。2004年6月15日下午放学后，托儿所未将赵某送到家中，赵某掉入上诉人沈阳奥林匹克置业有限公司所征用土地内的一个水坑中，溺水死亡。两上诉人于2004年7月21日起诉至原审法院，要求两上诉人赔偿赔偿各项损失共计150,000元。
上述事实，有各方当事人的陈述、沈阳市东陵区公安分局治安管理科出具的非正常死亡证明、证人刘某某、梁某某、姜某丙、姜某丁的证言等证据，已经双方当事人质证，本院予以确认，并在卷佐证。
原审法院认为，我国法律规定，幼儿园、托儿所、学校对学生有教育、管理、保护学生人身安全的责任，被告赵某甲所开办的托儿所工作人员未能将赵某送至其家中，应负一定监护责任，被告沈阳奥林匹克置业有限公司对自己土地范围内的水坑没设置警示标志，也有一定的过错责任。原审法院判决：一、被告赵某甲于本判决生效后三日内赔偿原告赵某乙、张某某赵某的死亡补偿费58,x%即35,208元、丧葬费5,x#w384%即3,000元，共38,208元；二、被告沈阳奥林匹克置业投资有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告赵某乙、张某某赵某的死亡补偿费58,x!o6%即23,472元、丧葬费5,x%即2,000元，共25,472元；三、被告赵某甲于本判决生效后三日内给付二原告精神抚慰金人民币3,000元，被告沈阳奥林匹克置业投资有限公司于本判决于生效后三日内给付二原告精神抚慰金人民币2,000元；四、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费人民币1,260元由原告负担800元，二被告各负担230元。
宣判后，赵某甲、沈阳奥林匹克置业投资有限公司均不服，分别向本院提起上诉。赵某甲上诉称：原审认定幼儿园未将赵某送回家错误，其中证人刘某某、梁某某未出庭，不应采信其证言；导致赵某死亡的原因是溺水，沈阳奥林匹克置业投资有限公司应承担主要责任。沈阳奥林匹克置业投资有限公司上诉称：赵某溺水的水坑是历史形成的，该水坑不属于作业区，也不属于公共场所，故无设立警示标牌的义务。同时即使设置了警示标牌，赵某是一名幼儿，亦无法识别该警示标志，是否设立警示牌与赵某溺水无因果关系，故不应承担赔偿责任。赵某乙、张某某则服从原审判决。
本院认为，赵某于2004年6月15日溺水死亡于沈阳奥林匹克置业投资有限公司所开发土地范围内的水坑内系各方当事人不争的事实，本案争议的焦点为上诉人赵某甲所开办的幼儿园在事发当日下午是否将赵某送回家中；如幼儿园未将赵某送回家中，上诉人赵某甲对赵某的死亡后果是否承担赔偿责任及承担责任的比例；沈阳奥林匹克置业投资有限公司对赵某的死亡后果是否承担赔偿责任及承担责任的比例。
关于上诉人赵某甲所开办的幼儿园在事发当日下午是否将赵某送回家中这一事实。因根据两被上诉人与上诉人赵某甲开办的聪明屋幼儿园的约定，幼儿园应将赵某送回家中，故在两被上诉人与上诉人赵某甲之间的幼儿托管合同中，幼儿园将赵某送回家中是幼儿园履行合同的一部分。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款即：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，上诉人赵某甲对事发当日将赵某送回家这一事实负有举证责任。上诉人赵某甲在原审法院审理期间提交了其幼儿园事发当日送赵某回家的老师姜某丙及司机姜某丁的书面证言。姜某丁在书面证言中说明“到赵某家门口，跟每天一样到门口按两个喇叭，赵某他妈出来了”，姜某丙在书面证言中说明“到赵某家门口，司机摁了两声喇叭，我和赵某下车往里走，看见赵某妈妈从屋里出来，我就回来了”。二者之间存在矛盾。而在原审法院开庭审理时，姜某丁出庭作证时陈述“当天下午四点吃完饭开始送孩子，经过奥林大约四点三十左右，顺道继续下到小山包（从奥林向南走），按二声喇叭，跟车姜某师带头小孩下车，在车后边往其家走”。姜某丙当庭陈述“到赵某家门口，跟每天一样到门口按两个喇叭，赵某他妈出来了，孩子跟他妈走了”。故在上诉人赵某甲提供的两个证人证言在说明送赵某回家的经过不一致，相互矛盾。并且同一证人的证实前后不一致，故对上诉人赵某甲提出在事发当日下午幼儿园将赵某送回家中这一事实不予认定。
关于上诉人赵某甲对赵某的死亡后果是否承担赔偿责任及承担责任的比例、沈阳奥林匹克置业投资有限公司对赵某的死亡后果是否承担赔偿责任及承担责任的比例问题。因两被上诉人与上诉人赵某甲之间存在幼儿托管合同，在合同履行过程中，上诉人赵某甲未全面履行合同义务，致使赵某脱离了其及赵某法定监护人的监管范围，导致赵某溺水死亡的损害后果发生，上诉人赵某甲负有赔偿责任。沈阳奥林匹克置业投资有限公司对其所属的水坑疏于管理，未设置安全防护措施及警示标识，对于赵某溺水死亡这一损害后果的发生亦存在过错，故亦应承担相应的赔偿责任。原审法院判决上诉人赵某甲承x%的责任、上诉人沈阳奥林匹克置业投资有限公司承x%的赔偿责任是正确的，本院予以维持。故对上诉人赵某甲、上诉人沈阳奥林匹克置业投资有限公司提出的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计2,520元，由上诉人赵某甲、上诉人沈阳奥林匹克置业投资有限公司各承担1,260元。
本判决为终审判决。
审判长韩华
审判员祝德娟
代理审判员陈东光
二○○五年七月二十二日
书记员于利军
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项规定：原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
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